死后人工生殖的民法问题研究兼谈台湾地区人工生殖立法新趋向Word文档下载推荐.docx

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　　在孙吉祥个案之前,台湾地区已经发生一例死后取精案①,一名日本商人在台跳楼身亡,在其妻子强烈要求和检察官同意之下,台北荣民总医院在其死后3小时完成取精。

鉴于死后生子开启先例,对台湾冲击太大,对此,“卫生署”国民健康局严正声明:

日商妻子一定不得在台湾以亡夫精子作人工生殖;

如果医师为其施行人工生殖手术,不仅违反医学伦理,必要时还可以医疗法相关规定处理[1]。

因为台湾地区《人工协助生殖技术管理办法》（以下简称《管理办法》）规定,须配偶双方健在始得人工受孕;

已移送“立法院”审核的《人工生殖法》（草案）也是以不孕夫妇和子女权益为立法重点,规定,“捐赠人或受术夫妻一方死亡,两个月内,应销毁其保留的精子、卵子或胚胎”。

经过两个月的思考,日商妻子同意销毁丈夫的“最后的遗物”。

　　2005年9月7日,台湾地区孙吉祥因公殉职,其女友李幸育强烈要求死后取精,为未婚夫留下后代。

“卫生署”起初坚决反对,认为死后取精“于法规不合”、“无法可依”;

但是“立法委”认为,《管理办法》属于行政命令,已经形同虚设;

《草案》正在“行政院”审议,尚未完成立法,目前处于“法律空窗期”,且上述办法的条文中也没有明确规定取精是否可行,所以死后取精并不违法。

9月9日“行政院”长谢长廷指示“卫生署”“先行取精”,以避免错过取精黄金时间,“至于如何使用的问题,再依相关法令进行研议”。

在“立法委”的推动和“行政院”的干预下,“卫生署”只得表示,死后取精“无法可管”、“无权禁止”。

得到“卫生署”的默许后,生殖中心立即施行手术,摘取了孙吉祥的睾丸、副睾丸及贮精囊等组织,并完成萃取、冷冻程序。

此间“卫生署”两度召开专家会议,竭力劝说李幸育冷静考虑半年再作生子决定。

李幸育意志坚定初衷不改,请求“卫生署”准许她人工受孕;

而孙吉祥家属经过反复权衡后,决定放弃保存精子。

12月22日,保存了104天的孙吉祥精子被销毁。

这场跌宕起伏的死后生子案终因孙、李两家矛盾而提前落下帷幕。

　　死后生子虽然夭折,但是给社会带来的震荡却余波未了,其凸显的情、理、法冲突多少折射出“生命科学时代”法律的滞后和尴尬。

死后取精与死后生子是一个问题的两个方面,既密切关联,又互不相属,都对现有法律观念和法律制度造成强大冲击。

事件发生后,有人乐观其成,有人坚决反对,法律层面的讨论更是观点纷呈,莫衷一是。

　　二、死后取精与权利之争

（一）死后取精与生育权

　　毫无疑问,死后人工生殖事关人性尊严和基本人权问题,但和李幸育的生育权无关。

起初“卫生署”反对取精,台湾地区医界曾竭力扞卫李幸育的生育权。

这一点很值得商榷。

依照《管理办法》,医疗机构施行人工生殖,须首先满足第6条、第8条规定之“夫妻”条件,即人工受孕的对象必须是不孕夫妻。

依台湾地区民法第982条第1项“结婚,应有公开仪式及二人以上之证人”。

李幸育尚未与孙吉祥完成结婚的形式要件,依法不产生结婚的法律效力。

因此,作为单身女性,李幸育要求提取孙吉祥精子和指定以孙吉祥的精子进行人工受孕的行为均属违法。

李幸育若想携带精子到大陆（如吉林）、丹麦等允许单身女性人工生殖的地区进行人工受孕,这条路同样行不通。

因为台湾地区《人体器官移植条例》第14条之1第1项和《人体器官组织细胞输入输出管理办法》第2条第2项的规定,要输出精子,必须先经过卫生署核准,否则将依《人体器官移植条例》第16条的规定,处新台币6万元以上30万元以下罚款。

　　从立法例和法学理论上看,侵犯生育权之说也难以成立。

生育权是横跨公法和私法的概念,从公法角度看,生育权是一项基本人权,属于自由权,这在1968年国际人权会议就已经明确,但是,从国际人权公约和各国立法趋势来看,生育自由越来越受到责任、义务以及法律的限制;

从民法角度看,生育权属于夫妻身份权。

目前,大多数国家（包括我国大陆和台湾地区）的婚姻家庭法都把生育权赋予了夫妻共同体。

生育权实质上是配偶权之一种,是基于配偶关系派生的身份权利,配偶关系是生育权的前提和基础,生育权是配偶权的派生和延伸,而人工生育又是生育权的行使方式。

皮之不存,毛将焉附,离开婚姻关系空谈生育权就只能是自陷泥沼,空悲切。

（二）死后取精与知情权

　　相反,未经孙吉祥（生前）知情同意的取精行为是对其知情权的侵犯。

作为一项伦理原则,知情同意根源于一个坚强的信念,那就是:

任何个体均有权依照其个人的价值观、信仰、生活理念,在充分知情的情况下,去自由决定自己的事务。

在医患关系领域,患者有权主宰自己的身体,不受未充分告知的医疗行为的侵袭。

这个以患者自我决定权为中心的伦理原则落实到法律上就是“告知同意法则”的建立。

在美国,死后取精并未全面禁止,实务上有允许使用死者预存精液实施人工生殖的判例,但是往往需要半年左右的考虑期,并要充分知情（同意）。

当面临死后取精请求时,医师首先考虑的是对死者身体与意志的尊重。

否则,医师不得为任何侵入性医疗行为,对死者的遗体也是如此,但若家属能提出证据,显示死者生前曾表达许可意思,则医师较能考虑给予协助。

这一法则在台湾地区《医疗法》第46条、第58条、《管理办法》以及《人工生殖法草案》中都有申明。

例如《管理办法》第8条的规定,医疗机构施行人工生殖技术时,应事前取得“受术夫妻亲自签名之书面同意书”,并告知该项人工生殖技术之成功率、危险性及可能发生之并发症。

第15条第1项第2款规定,当受术夫妻一方死亡时,医疗机构应不得再使用受术夫妻之精子、卵子或胚胎,并于情形发生后两个月内销毁之。

对此,人工生殖法草案第21条也作了类似规定。

　　因此,除非死者生前明确表示同意死后取精,否则任何侵入性的手术（如切除生殖器,取出睾丸、副睾丸、贮精囊,萃取精子,销毁精子）在人死亡之后进行,都是违背知情同意法则的。

本案中,孙吉祥生前未有留下只言片语,更无书面文字表达死后取精之意思,但是,李幸育、政府、医院和医生却联手上演了一幕死后毁尸取精的闹剧。

更有甚者,官员与医师居然视死者隐私利益于不顾,将取精过程与精子照片公开供采访,甚至对亡者生殖能力与遗传方面之细节加以评论、透露予媒体,显然是对死者的不尊重。

总之,他们在此次事件中表现的伦理和法律素养的不足,着实令人忧虑。

　　（三）死后取精与遗体权

　　从遗体取出精子,还涉及对遗体（处分）权的尊重问题。

身体（包括遗体）完整权是宪法所保障的基本人权,凡是对人体、组织、器官的使用,即使只是极小部份（例如生殖细胞）,都必须得到身体承载者的知情同意,否则不但直接侵犯死者的知情权、自我决定权,而且在台湾地区法律体系之下,还有可能构成“毁损尸体”,成立侵犯遗体权的行为。

　　这里涉及遗体的法律属性问题,对此学术界尚无定论,大体有“物权客体说”和“非物权客体说”两种观点。

目前,肯定尸体具有物之属性的意见已居于学术主流。

不过,遗体究竟为何种物,争论颇大,通说认为尸体为物,构成遗产,属继承人的共同共有。

史尚宽先生认为,因为遗体的特殊性,除了为供学术研究及合法目的之使用外,不得为财产权之标的,故原则上遗体应属于不融通物。

但是,不论尸体是否为民法之物,对遗体的处分权都包括两种情形:

一是死者生前的处分权,往往通过协议、声明或者遗嘱等形式,对自己的身体作出于死后生效的处分,这一权利源于死者生前对自己身体的支配权,是一种具体人格权。

二是死者近亲属基于尸体所有权的处分权。

人死之后,人体变成遗体,身体权转化为近亲属（继承人）的共有权。

但是这种基于所有权的处分权不能对抗死者生前的处分权。

如果死者生前对自己的身体作出处分,则近亲属不可以对该尸体作出与死者生前意愿相反的处分意思,否则应认定无效。

至于近亲属尸体处分权的行使,通说认为尸体所有权人仅就尸体之埋葬、管理、祭祀及供养为目的之权能与义务,或以无偿方式提供器官以供移植,除此应无法就尸体为其他之使用、收益及处分。

　　总之,对精、卵等生殖细胞的处分必须遵守公序良俗。

遗憾的是,死后取精并非埋葬目的,也非捐献目的,更非死者生前意愿,从理论上看,死后取精不应当被允许。

何况,死后取精无目的是人工受孕,显然有悖于公序良俗。

据此,死后取精行为大有斟酌余地。

　　三、死后取精与人工生殖立法

（一）死后取精与人工生殖立法进程

　　死后取精事件直接影响了台湾地区人工生殖立法的进程,推动人工生殖立法进入实质性阶段。

台湾地区对人工生殖的规制大致分三个阶段:

首先是1986年之前的“放任阶段”,接着是1986年至1994年的“纲领阶段”,最后是民国83年后的“行政命令阶段”。

从总体上看,是一条从自由放任到严格管制的道路,对人工生殖的重大争议问题（如代理孕母）持保守立场,但到目前为止,“法律”的层次人工生殖母法尚未浮出水面。

　　在人工生殖技术的草创阶段,“政府”对人工生殖采取自由放任态度,依照医疗法处理,未加以特别立法[10]。

自1985年第一位试管婴儿以后,“卫生署”加强了对人工生殖的规制。

1986年制定了《人工生殖技术伦理指导纲领》,在代孕问题上,一开始采用“原则禁止,例外开放,由个别医师专业决定”的立场,1997年和1999年两次修正后,改采“完全禁止”[11]。

不过,《指导纲领》原则上属于一种行政指导,对外不具有法律拘束力。

1994年出台的《管理办法》以“职权命令”的形式出现,具有外部法规的效果,进一步提高了管制程度。

但是,这些法律规范的位阶仍然很低,不足以规范人工生殖技术,需要制定一部基本法层次的人工生殖法。

　　人工生殖立法由来已久,早在1996年,“卫生署”就组成“人工生殖技术咨询委员会”着手起草人工生殖法草案。

2001年1月1日,“行政程序法”实施后,《管理办法》因为不符合“授权明确原则”而陷入“无效”境地,人工生殖立法也迎来了前所未有的好机遇,2001年“行政院”一读通过了“卫生署”提交的禁止代理孕母版草案（也称“政院”版、“官方”版）,人工生殖法呼之欲出。

但此后主张开放代理孕母的思潮逐渐高涨,先后又有不同版本的草案出笼,主要是台湾地区生殖医学会版和赖清德版（“立委”版）,这两个版本在代理孕母问题上均持开明开放立场,故被称为开放版,与之相对,“政院”版被称为保守版。

人工生殖法草案摇摆在是否开放代理孕母之间一改再改,迟迟不能议决,直到“卫生署”决议代理孕母单独立法后②,立法的最大障碍消除,《人工生殖法》才露出冰山一角。

　　李幸育引爆“死后取精生子”议题后,人工生殖法立法再次提速。

2005年10月6日“立法院”正式启动立法程序,“政院”版和“立委”版的草案也都列入议事议程。

人工生殖法遭遇死后取精生子问题后,面临更大困惑和挑战。

死后取精生子涉及情感、伦理、人权、民法等复杂问题,即使态度最开放的“立法委”版本,都始料未及,以致草案始终围绕取精生子问题打转。

至今没有达成共识,人工生殖法也再度搁浅。

（二）死后取精与人工生殖法的构架

　　第一,是单独立法还是合并立法?

死后取精个案已经突破了人工生殖法草案的原有框架。

《草案》最先只限于捐精、捐卵的人工生殖,以受试者的婚姻关系确立亲子关系,死后取精生子尚未进入立法者的研究视野。

死后取精生子涉及身份认定及衍生的亲权、继承权,受试者的知情权、生育权等问题,法律要想为个案量身定做,会相当复杂。

因此,有学者建议吸取代理孕母立法经验,采用单独立法模式;

也有学者表达了对单独立法的隐忧,认为,“个别立法因为彼此缺乏联系