最经典资料民法总结教案Word文档格式.doc

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你一味练气，那是走入魔道，修习的可不是本门正宗心法了。

”

岳不群道：

“封兄此言未免太过。

五岳剑派都使剑，那固然不错，可是不论哪一门、哪一派，都讲究“以气御剑”之道。

剑术是外学，气功是内学，须得内外兼修，武功方克得有小成。

以封兄所言，倘若只是勤练剑术，遇上了内家高手，那便相形见拙了。

封不平冷笑道：

“那也不见得。

天下最佳之事，莫如九流三教、医卜星相、四书五经、十八般武艺件件皆能，事事皆精，刀法也好，枪法也好，无一不是出人头地。

可是世人寿命有限，哪能容得你每一门都去练上一练？

一个人专练剑法，尚且难精，又怎能分心去练别的功夫？

我不是说练气不好，只不过咱们华山派的正宗武学乃是剑术。

你要涉猎旁门左道的功夫，有何不可，去练魔教的“吸星大法”，旁人也还管你不着，何况练气？

但寻常人贪多务得，练坏了门道，不过是自作自受，你眼下执掌华山一派，这般走上了歪路，那可是贻祸子弟，流毒无穷。

四、讲授体例

第1章民法与民法典（1—2节）

第一编基础理论第2章私法自治（3—5节）

第3章私法规范与法学方法论（6—9节）

第4章自然人（10—14节）

民第二编人第5章自然人的团体构造：

法人（15—18节）

法第6章自然人的其他团体构造（19节）

总第7章权利的一般原理（20—22节）

论第三编权利第8章权利的救济（23—24节）

第9章权利的时间属性（25—26节）

第10章法律行为的规范结构（27—33节）

第四编法律行为第11章法律行为的效力瑕疵（34—40节）

第12章代理（41—43节）

五、建议阅读书目

1．张俊浩主编：

《民法学原理·

上册》，修订3版，“第一编绪论”、“第二编总论”，中国政法大学出版社，2000，定价（两册）45元；

2．梁慧星：

《民法总论·

2001年版》，法律出版社，2001，定价19元；

3．卡尔·

拉伦茨：

《德国民法通论》（上下册），王晓晔等译，法律出版社，2003，定价（两册）69元；

4．迪特尔·

梅迪库斯：

《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000，定价62元；

5．王泽鉴：

《民法总则》，中国政法大学出版社，2001，定价39元；

6．王泽鉴：

《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社，2001，定价27元；

7．黄立：

《民法总则》，中国政法大学出版社，2002，定价32元；

8．梅仲协：

《民法要义》，“绪论”、“第一篇民法总则”，中国政法大学出版社，1998，定价34元；

9．史尚宽：

《民法总论》，中国政法大学出版社，2000，定价39元；

10．郑玉波：

《民法总则》，中国政法大学出版社，2003，定价36元。

第一编基础理论

第一章民法与民法典

第一节民法的概念

一、“民法”语源

dasbü

rgerlicheRecht（Zivilrecht）,DirittoCivile,Civillaw

罗马法：

市民法与万民法；

中世纪：

“市民法”与“教会法”相对；

启蒙运动，法国市民阶级；

日本译为“民法”。

二、“调整对象”学说

民法通则第2条：

中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。

1．民法通则定义的由来

2．“平等”

3．财产关系与人身关系孰前孰后——调整对象学说的新争论。

徐国栋：

“人”前“物”后的编制名为“（新）人文主义”，“物”前“人”后则是“物文主义”（以德国民法典为代表）。

（1）如何体现“人”的重要性？

I“人”与“物”的位置再观察

II形式的编纂体例如何负载实质的“重要性”判断？

（2）如何理解“人身关系”比“财产关系”重要？

（3）法律如何对某一法域表示重视？

4．“公民之间、法人之间、公民和法人之间”

张俊浩：

社会普通成员关系。

《民法（草案）》第一编“总则”第2条：

“中华人民共和国民法调整平等主体的自然人之间、法人之间、自然人和法人之间的财产关系和人身关系。

三、公法与私法

1．各种学说

“利益说”：

公法对应公共利益、私法对应私人利益

“隶属说”：

公法调整隶属关系、私法调整平等关系

“主体说”：

公权力者形成公法关系，私人形成私法关系。

今日德国，“主体说”已成为主流学说。

2．区分价值

决策受限制的法与决策自由的法，确保私法自治。

《日本民法典》第1条第1项：

私权应服从公共福利。

3．区分的相对性

任何标准都不能一劳永逸地解决问题。

社会法：

公法与私法之间的第三法域。

劳动法、经济法等。

4．“调整对象”学说与公法私法之区分

四、民法的功能

1．民法与行为规范

2．民法与裁判规范

五、民法的法源

1．制定法

民法通则第6条：

“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

法律的广狭两义。

中央立法机关，行政机关，地方立法机关。

民法通则第151条：

自治区、自治州、自治县皆有权制定变通或补充规则。

国家政策：

“国家为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则。

2．习惯

民国民法典第1条：

民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。

习惯与习惯法。

民国民法典第2条：

民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。

1928年最高法院判例要旨：

“习惯法之成立，须以多年惯行之事实，及普通一般人之确信心为其基础。

法理。

民国民法典立法理由：

法理者，乃推定社交上必应之处置，如事亲以孝及一切当然应遵守者皆是。

3．理论学说

（1）法律史中的学说地位

（2）法源与强制性

具有强制拘束力是否是法源的构成要件？

4．司法判例

5．法律行为

六、民法的时空效力

1．时间效力：

不溯及既往

2．空间效力：

冲突法；

中央立法与地方立法

七、民法与其他法域

“法律部门”：

条块分割的观念

1．宪法

民法通则1条：

“……根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。

2．经济法

经济管制。

3．商法

民商合一与民商分立。

4．民事诉讼法

实体法优先，或，“通过程序而思考”

5．刑法

最严重的侵权行为与背信行为（诈骗）

第二节民法典编纂

一、民法典编纂史略

1．欧陆民法典编纂史略

优士丁尼法典——拿破仑法典（民商分立）——德国民法典（总分则编制）——瑞士民法典（民商合一）

2．英美民法典编纂史略

（1）英国

（2）美国

3．中国民法典编纂史略

（1）大清民律草案

光绪33年（1907年）一草，北洋政府二草。

（2）民国民法典

总则编，1929年5月公布，10月10日施行；

债、物权编，1929年11月公布，翌年5月施行；

亲属、继承编，1930年12月公布，翌年5月施行。

至今仍在台湾施行。

（3）新中国民法典

1954一草：

整风，反右，大跃进；

1962二草：

四清，文化大革命；

1979三草：

经济法之争；

1982单行法立法方针确定，1986民法通则；

当下民法典编纂。

二、民法典编纂理念

1．法典编纂的基础观念

（1）民族主义

（2）法典完美主义

2．两种立法取向

（1）以管制为中心

（2）以止争为中心

三、民法典的编纂技术

1．民法典的体例结构

（1）罗马式

人法，物法与诉讼法（行为法）。

法国、瑞士、意大利等国。

法国民法典第一卷“人”，第二卷“财产以及所有权的各种变更”，第三卷“取得财产的各种方式”。

瑞士民法典：

人法、亲属法、继承法、物权法、债法。

意大利民法典：

序编、人与家庭、继承、所有权、债、劳动、权利的保护。

（2）德国式

总则、债法、物法、家庭（亲属）法、继承。

2．法典体系的科学化

（1）“提取公因式”

（2）生活上的相似性与规范上的相似性

（3）法典的教义价值

债编位于物编之前，亲属、继承编后置的意义

四、民法典的语言风格

1．两种风格

（1）通俗型

（2）精确型

2．语言风格与法典读者

（1）以民众为读者

（2）以专家为读者

3．风格选择与法典观念

（1）语言风格与理性主义

启蒙主义者们的座右铭是：

法律应该是简单明了的、能为非法律职业者所理解的、几乎无需解释的尽善尽美之物。

（2）语言风格与管制观念

五、我国民法典编纂与法律移植的“后发劣势”

杨小凯：

经济发展中的后发劣势又被称为“对后起者的诅咒”。

它是指下列现象：

经济发展中的后起者往往有更多空间模仿发达国家的技术，用技术模仿来代替制度模仿。

因为制度改革比模仿技术更痛苦，更触痛既得利益，更多模仿技术的空间反而使制度改革被延缓。

这种用技术模仿代替制度模仿的策略，短期效果不差，但长期代价极高。

第二章私法自治

第三节私法自治的理论基础

一、自由主义理论

1．自由主义的两种传统

2．自由的两种面相

消极自由与积极自由（以赛亚·

伯林）：

消极自由是免于他人干涉的自由。

积极自由则更强调主动采取某项行为的自由。

3．自由主义与个人主义

二、私法自治的理由

1．自治与管制

2．消极自由

3．有限理性

4．主观价值论

边际效用学派。

民法通则第4条：

“民事活动应当遵循……等价有偿……的原则。

”合同法第5条：

“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

私法自治与“等价有偿”。

客观等价与主观等价。

5．价值多元论

6．交易经济

7．民主政制与少数人保护

“对于民主政制而言，它的对立面是威权政府。

而对于自由主义来讲，它的对立面则是全权主义。

”（哈耶克）

第四节私法自治与民法属性

一、民法的自治法属性

1．民法的任意法性质

2．自治法与法律行为的规范品格

3．典型法律行为的规范功能

二、民法的目的中立取向

1．自由秩序与目的中立

2．“私法社会化”

（1）现象

1919年魏玛宪法第153条：

“私有财产受到约束。

它的使用应该同时为公共利益服务。

德国基本法第14条第2款：

“所有权负有义务。

它的行使应同时服务于公共利益。

”意大利1948年宪法第42条，日本民法典第1条第1项。

（2）学说

胡长清《中国民法总论》第1章“现代民法之趋势”：

所有权之限制；

契约