试论香港司法审查制度对人权的保障Word下载.docx

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我国立法、执法、司法机关对此非常重视，在《刑事诉讼法》中对侦查程序进行了严格的规定。

但是，侦查人员违反程序办案的情况仍然大量存在，主要表现在侦查手段的使用不节制，而且在实践中，诸如搜查、扣押等涉及公民基本权利的重大侦查措施的使用，任意性也较大。

这严重地侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，严重损害了刑事诉讼所应具有的人道、理性的程序价值。

究竟是什么原因导致侦查机关明知不可为而为之?

仅仅是因为部分侦查人员素质低、胆子大吗?

我看不尽然。

根本的问题在（:

试论香港司法审查制度对人权的保障）于侦查程序构造不合理导致的侦查权限过大，以及对侦查权的监督机制设置不科学而导致犯罪嫌疑人的权利受到侵犯时缺乏有效的救济手段。

这就使保障犯罪嫌疑人和其他相对人的基本人权之间失去了有效的平衡。

一、我国侦查程序的构造与侦查权的监督机制

“所谓侦查构造应是基于不同的诉讼构造而形成的，由一定侦查目的所决定的，行使不同诉讼职能的主体在刑事侦查阶段的法律地位和相互关系。

”英美刑事诉讼的主要目的是通过公平的途径解决控辩双方的争端．在这种目的的支配下，侦查程序中的控辩双方通常被赋予了平等的诉讼权利。

并且存在中立的裁判方对警察调查权进行控制．这就为控辩双方在审判前实现平等对抗提供了保障。

上世纪90年代以来．我国学者加强了对国内外刑事诉讼制度的研究，并且在审判阶段实现了职权主义向当事人主义的转变，建立了对抗式的庭审制度。

但是对审判前程序尤其是侦查阶段的控、辨、裁结构方式却未能给予充分的关注。

目前，我国的侦查程序仍然只有控、辨双方而缺少中立的第三者，尽管检察机关担负着监督侦查程序的职能，但由于其本身又是控诉主体，很难做到完全的中立．所以要实现控辩双方的平衡是困难的。

从对侦查权的监督来看．目前我国对侦查活动的控制主要有两种方式：

其一，内部控制。

公安人员、检察官实施有关侦查措施时，须取得其单位负责人的授权或批准．由后者签发相关的许可令状；

其二，外部监督。

主要指人民检察院对整个侦查过程进行监督，发现侦查行为违法或不当时，可向公安机关提出纠正意见；

对于公安机关提交的提请逮捕申请书及提交的有关报告和案卷材料进行审查，并作出是否批捕的决定。

那么，这两种监督方式能否发挥侦查监督的作用呢?

首先，作为内部监督而言．公安机关的制约是发生在一个机关内部．也就是要利用自己的监督权制约自己的侦查权，这种违背常理的“自己监督自己”并非实质意义上的制约机制。

其次，检察监督难保其中立的地位。

检察机关行使控诉职能，承担追诉犯罪的任务，而侦查职能实际上是控诉职能的一部分．侦查是控诉的准备阶段，两者在性质上都属于刑事诉讼中的控诉方。

因此．站在辩方立场上看，检察监督本质上仍然是一种同体监督机制。

二、我国侦查程序的构造与侦查权的监督机制在人权保障方面存在的问题

人权是每个公民所享有的权利。

人权是一个具有丰富内涵的概念。

在刑事司法领域，从侦查所固有的查获犯罪嫌疑人和收集证据的宗旨以及实现这一宗旨的途径看．侦查与人权的联系主要体现在：

一是通过查获犯罪嫌疑人和收集证据．保证刑事诉讼的顺利进行。

达到惩

罚犯罪的目的，保护公民的各项权利不受犯罪的侵害；

二是在侦查阶段中。

通过建立各种机制，保障犯罪嫌疑人的合法诉讼权利不受侵害，使其受到合理的、人道的待遇。

目前我围侦查程序的构造与侦查权的监督机制在人权保障方面存在制度上的欠缺。

首先，“在我国刑事诉讼中。

虽然检察机关有权对侦查机关提请逮捕的申请进行审查，但在多数情况下，侦查阶段只有侦查机关与犯罪嫌疑人两方．即所谓的一种线性结构。

”这种线性结构导致了侦查阶段中控辩无法实现平等。

在侦查阶段，控诉指收集证据、查获犯罪嫌疑人及其犯罪事实的活动：

辩护指犯罪嫌疑人提出反驳材料和意见。

使自己摆脱犯罪嫌疑以及反对刑事强制措施施加于己的活动。

控诉和辩护作为侦查阶段巾的两项重要权能，具有天然的对抗性。

那么这种对抗要由谁来进行裁决更为恰当呢?

在诉讼结构中，法官作为纠纷的裁判者成为适用法律的主体，控辩平等在很大程度上是控辩双方在法官面前的平等．要求法官在诉讼中保持客观中立、不偏不倚地对待控辩双方，对侦查方向正确与否以及刑事强制措施的运用与否进行裁决。

而我国目前的侦查制度是侦查机关自己成了裁决者．即使检察机关担负着监督侦查程序的职能，但由于其职能所限．很难做到完全的巾立，所以要实现控辩双方的平衡是困难的。

其次，从人权保障的角度来看．我国曰前对侦查权的程序设计中缺少对犯罪嫌疑人的权力救济机制。

我国《刑事诉讼法》只在总则第14条第3款中规定：

“诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告”，却没有对控告的具体程序以及受理的主体进行规定，这样就导致了公民自由和权利受到他人，特别是公共权力部门、政府官员侵犯之后，却得不到及时有效的救济。

这种情况的发生一方面是因为缺乏有效的制约机制，给权力的滥用创造了机会；

另一方面就是由于权利救济制度的不完善，诉讼参与人的权益在受到侵害后．很难向有关的机构进行申诉，对侵犯诉讼参与人合法权益的行为不能进行有效的制裁。

而这种救济机制上的真空．给犯罪嫌疑人有效维护自身合法权益造成了巨大的障碍。

三、通过建立刑事侦查阶段的司法审查制度实现人权保障

（一）刑事侦查阶段司法审查制度概说

司法审查，是指法院发挥能动作用，对国家强制权的使用进行合法性审查，来保障个人的权益不受国家强制权的违法侵害。

简要地说。

刑事侦查阶段的司法审查就是由法院对侦查机关的行为进行监督．以此来保障犯罪嫌疑人的合法权益不受侵害。

对于司法审查制度的实质。

从政治角度出发。

它是一种国家权力的分权制衡机制．它通过法院行使司法审查权对行政权进行制约；

从权利保障的角度来说。

司法审查制度是一种权利救济机制．它在公民权益受到国家权力的强制侵犯时。

使公民可以向法院提出申请。

由法院对国家权力运行的合法性进行审查．为公民提供了一条寻求司法救济的途径。

（二）刑事侦查阶段的司法审查制度对于实现人权保障的意义

在现代社会巾。

人权问题可以说是人们普遍关注的热点之一．国际社会已经把保障人权确立为刑事司法的基本价值。

实现人权保障最主要方式之一是为人权侵犯的受害者提供有效的救济。

许多国家都将寻求法院救济作为公民的基本权利加以规定，当公民的权利或自由受到他人侵犯或者与他人发生争议时．特别是受到国家机关的侵犯时，公民有权要求法院对受到异议的行为进行审查和作出判断，并就违法行为进行纠正。

其中赋予公民请求法院对国家机关的违法行为进行审查的权利意义尤其重大。

（三）刑事侦查阶段司法审查的范围

根据司法审查制度的精神，只要是对公民个人权利构成强制性侵犯的国家强制处分行为，不管是实体性强制处分行为，还是程序性强制处分行为。

都应当成为司法审查的对象，从而接受法院的司法审查。

具体到侦查阶段，则主要针对的是程序性强制处分——强制侦杏

措施。

强制侦查措施包括人身保全措施和证据保全措施，二者都应当纳人司法审查的范围。

1．人身保全措施

逮捕、褐押等强制措施在国外刑事诉讼理论上也被称为人身强制措施，或人身保全措施。

这些强制措施是以限制当事人的人身自由为条件的。

人身自由是指自然人根据自己的意志和利益，自主决定自己的意思和行动，并且不愿受到限制、受到妨碍的状态。

人身自由权在人权中有前提性地位，保护公民的人身自由权意义重大。

例如日本《宪法》第33条及第35条规定，没有法官签发的令状，原则上任何人均不得被逮捕，也不得侵入、搜查以及扣押任何人的住所、文件以及所有物品。

日本《刑事诉讼法》第197条第1款规定：

“为实现侦查的目的，可以进行必要的调查，但除本法有特别规定的以外，不得进行强制处分。

”因此，限制人身自由的刑事强制侦查措施必须接受司法审查，我国在建立司法审查制度时，应把对人身保全措施的审查纳入其中。

篇二：

制度下论香港的司法审查

论香港的司法审查制度下

三从居留权案件透视香港的司法审查制度与全国人大常委会法律解释

（一）居留权案件案情简介

居留权案件，又称“小人蛇”案，通过本案，香港法院行使了它对香港法律是否违反《基本法》的司法审查权。

本案的核心问题是关于香港永久性居民在内地所生的中国籍子女在《基本法》实施以后法律地位问题的争议。

在一九九七年七月一日以前，香港永久性居民在内地所生的中国籍子女并不享有来港定居的法定权利，只可以根据每天准许150名内地人士移居香港的配额，申请排期来港定居。

一九九七年七月一日以后，大批持双程证[16]或未经正常海关关口入境的内地人士声称作为香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女，根据《基本法》第二十四条第二款第三项的规定，他们也是香港永久性居民并同时享有居留权。

如果他们的主张得以成立的话，将有大批人流涌入香港，势必会造成香港众多社会问题的出现。

为了防止这种情况的出现，香港特别行政区筹备委员会曾在一九九六年通过了《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》，明确规定“基本法第二十四条第二款第（三）项规定的在香港以外所生的中国籍子女，在本人出生时，其父母双方或一方须是根据基本法第二十四条第二款第

（一）项或第

（二）项已经取得香港永久性居民身份的人。

”香港特别行政区临时立法会在修订《入境条例（第2号）》时采纳了这一意见，并另外规定父母双方中，仅有父亲是香港永久性居民的非婚生子女不享有香港永久性居民身份。

《入境条例（第2号）修订》从一九九七年七月一日起生效。

同时，一九九七年七月九日，临时立法会紧急通过《入境条例（第3号）修订》，确立“双程证”制度，并使该修订具有溯及力，提前于一九九七年七月一日生效。

在经过香港特区高等法院原讼庭的初审，上诉庭的复审之后，有关人士继续上诉，并最终成为向香港特区终审法院上诉的一九九八年第十三至十六号案。

各案上诉人的情况简介如下：

第十三号案的上诉人为chanKamnga及另外80人，81人中，16个为未成年人，12个为成年人，部分持双程证，部分未经关卡入境。

编号46、48和58的上诉人于1997年7月1日后来港，其余78人在回归前抵港。

他们的共同点是出生时父母双方都不是香港永久性居民，但在来港时父母至少有一方已是香港永久性居民。

第十四号案的上诉人为ngKaLing和ngTanTan两姐妹，她们分别出生于1987年和1989年。

其父1976年来港，在她们出生时，已在香港连续居住超过七年。

姐妹俩于1997年7月1日偷渡来港，于7月4日向入境处根据《基本法》第二十四条第二款第三项申请权利时被扣押，后被保释。

第十五号案的上诉人为TsuiKuennang，1978年在内地出生，其父于1962年来港，在其出生时已在香港连续居住超过七年。

TsuiKuennang于1997年7月1日偷渡来港，1997年7月3日根据《基本法》第二十四条第二款第三项向入境处申请权利时被扣押，后被保释。

第十六号案的上诉人为cheungLaiwah，1989年在内地出生，其父于1967年来港，在其出生时，已在香港连续居住超过七年。

她是非婚生子女，其母于分娩时死亡。

1994年cheungLaiwah持双程证来港，从1995年1月起超期居留。

1997年7月15日，她向入境处根据《基本法》第二十四条第