中国市场经济法制建设的目标与途径Word文档下载推荐.doc

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韦伯的研究，现代法制作为一种原生形态的法制样式，是西方资本主义发展的结果；

而资本主义作为一种制度结构，同样是西方文化传统的独特产物〔1〕。

据此，我们可以说：

所谓法制的现代性特征，实际上是西方社会现代化进程中的一个面向，是其文化系统中的一个组成部分。

从这一角度看，如果我们意欲理解和把握现代法制的基本精神和特点；

那么，也就必须首先检讨和分析西方现代法制赖以生存的文化传统，尤其是西方现代社会的根本特征，实际上是西方社会现代化进程中的一个面向，是其文化系统中的一个组成部分。

那么，也就必须首先检讨和分析西方现代法制赖以生存的文化传统，尤其是西方现代社会的根本特征。

换言之，我们必须首先把握西方现代社会的总体特征，才能理解其法制的现代性特征。

　　那么，什么是现代社会呢？

对此，有的学者从“传统／现代”的两分模式出发，认为现代社会具有与传统社会不同的结构和状况，由此形成一种关于现代性的评判标准，并且以此裁量传统社会。

这一分析模式具有割裂传统与现代之嫌，因此并不可取；

当然，也有分析上的方便的优点。

然而，现代社会的基本特征或评判标准又是什么呢？

这是一个充满岐义的观念，学者的看法不尽相同。

比较流行的观点（例如美国学者布莱克）认为：

所谓现代社会，主要是指经济领域的工业化，政治领域的民主化和法制化，社会领域的都市化、流动化、均富化、福利化和人口控制化，文化领域的宗教世俗化、教育普及化和知识科学化等〔2〕。

虽然现代社会包含上述诸多层面，但是，在韦伯眼里，贯穿其中的根本精神则是“形式合理”四个字〔3〕。

这是韦伯反复阐明的一个中心问题和基本思想，他的比较宗教社会学的主题就在于此〔4〕。

对此，苏国勋先生概括如下：

“在韦伯看来，近代欧洲文明的一切成果都是理性主义的产物：

只有在合理的行为方式和思维方式的支配下，才会产生出经过推理证明的数学和通过理性实验的实证自然科学，才会相应地产生出合理的法律、社会行政管理体制以及合理的社会劳动组织形式-资本主义。

”〔5〕

　　现在，我们可以提出这样的问题：

什么是现代法制呢？

也许，我们可以得到各种不同的回答或答案；

但非常清楚的是，在韦伯看来，现代法制的主要特征和根本精神仍然是“形式合理”四个字。

他认为：

这种体系严密、形式合理的法律，对于西方来说，是必不可少的，它是罗马法以及受其影响的西方法律的一个重要特征；

这样一种法律，除了西方之外，是没有的〔6〕。

对于这种形式合理的法律，我们大致可以概括如下：

其一，权利和义务应有某种普遍适用，并且可以证实的法律原则支配。

其二，这种法律必须具有逻辑清晰、内在一贯的系统构成。

其三，这种法律规范具有鲜明的外部特征或外在要素；

换言之，只有通过逻辑分析和解释的法律概念，才能构成系统的法律规范。

其四，这种法律已经祛除了非理性的、神秘的、巫术的手段和因素，并且受到理智的控制〔7〕。

这，就是韦伯关于现代法制的基本要义。

　　值得说明的是：

首先，韦伯对法律的形式合理的概括，主要是指大陆法系的法制系统结构；

具体则是指经过资产阶级革命以后建立起来的法律体系，而英国的判例法制体系似乎与此不同。

当然，就英国法制而言，自工业革命以来，由于“遵循先例”原则的确立和司法体制的改革，乃至具体的法律制度的变迁〔8〕，也都是朝着形式合理的方向发展和完善的。

其次，韦伯似乎过于强调法律体系的形式合理的特征，而对法律的价值基础则关注不够。

笔者以为，根本的原因在于：

及至19世纪，于古典自然法学派关于自由、权利、正义和个人主义的基本价值理念已经全面渗于资产阶级革命以后制定的主要法律规则；

所以韦伯在此特别强调法制的形式合理，乃是事理之所必然，时势之所必趋势。

实际上，这种法制的形式合理，一方面是指法律的体系结构，另一方面则是指司法的“程序”逻辑和法制的严格执行。

它的根本目的在于使法律成为一种真正具有可预测性、可计算性的制度秩序，这本身也是西方现代社会“法治”原则得以最终落实的内在要求。

再次，无论是法律的形式合理还是价值基础，全都反映了西方资本主义或市场经济的自身规律〔9〕；

这一经济的基本精神就是要求“精确地计算”一切〔10〕。

与此同时，这一法制的形式合理的特征，还与西方社会历史悠久的理性主义传统密切相关；

这种传统经过文艺复兴运动而渐次形成，到了17世纪的迪卡尔那里达到高峰。

这一具有“建构”意义的理性主义传统，对于西方现代法制的形成，影响极为深刻〔11〕。

最后，现代法制的形式合理，实际上也是法律与宗教禁忌和伦理道德分化的必然结果，从而反映了现代法制与传统法制的根本性区别；

因为传统法制往往与宗教禁忌和伦理道德混为一体。

需要特别强调的是：

尽管法律与伦理之间的区分，是现代法制发展的一个必然结果，也是现代法制形式合理的一种必然反映；

但是，过度的发展，足以成为现代法制发展的一种“异化”力量。

这，不仅是西方现代法制发展的一个困境，也是韦伯特别感到忧虑的地方。

怎样予以补救？

不能不引起我们的深思。

70年代在美国渐次兴起的批判法学运动，就是在一定程度上对西方以自由主义理念为核心的法制传统的全面挑战〔12〕；

后现代法学思潮，也是试图超越西方现代法制传统〔13〕。

因此，笔者以为，我们在强调现代法制的形式合理之时，必须充分考虑现代法制的价值关怀和追求，充分认识现代法制建设的丰富内涵。

当然，诚如学者所说：

我国市场经济条件下的法制建设，是为了获得法制的现代性，而主要不是批判和超越〔14〕；

但是，对于现代法制形式合理的“过度”发展，也需保持应有的警惕与反省。

　　分析至此，我们可以大致给出关于现代法制的基本看法。

所谓现代法制，是指法制的形式合理与价值基础的有机统一〔15〕。

一方面，现代法制建设必须充分关注诸如自由、权利　正义和个人主义等的价值基础，舍此，现代法制将成为一种“非人”法制；

另一方面，现代法制的价值基础如果没有形式合理的规则和程序予以保障，那么，现代法制的价值基础也就无法真正落实，法制的效益同样无由产生。

但无可讳言的是，这种兼容形式合理和价值关怀的现代法制，实际上只是一种关于现代法制的“理想类型”，是对源于西方的现代法制的概括和抽象。

　　笔者认为，这一有关现代法制的“理想类型”，大致可以成为我国市场经济法制建设的基本目标。

然而，必须指出的是：

第一，虽然这一“理想类型”是对西方现代法制的概括和抽象，并且以此作为我国现代法制建设的目标取向，但是，并非意味着我国法制建设的“全盘西化”。

与此相关，第二，这一作为我国现代法制建设目标取向的“理想类型”，旨在揭示它的形式合理和价值关怀，它是宏观的目标取向，而非具体法律规则和制度。

因为，在具体法律规则和制度方面，我国完全可以根据具体的社会环境和需要，进行独具特色的制度安排，大可不必全盘照搬。

　　二、我国市场经济法制建设的方法和途径

　　有关我国现代法制建设的基本目标已经设定，现在的问题是：

如何实现这一目标？

或者说，采取什么方法途径达成这一目标？

这，才是问题的要害和关键所在。

　　对此问题，我国学者的看法不尽相同，其中比较普遍的观点认为：

可以采取法制“移植”的办法达此目的。

它的主要理由是：

其一，市场经济运行有其“共性”或普遍规律，所以有关的法制可以照搬；

其二，西方行之有效的市场经济法制，可以成为我们的范本；

其三，法制移植成功的国家可以作为例证，例如日本。

这些观点看似有理，但是，深思起来，则不无疑问。

对此，笔者予以简要分析如下：

　　对于第一个论据的批评性分析。

笔者认为，就市场经济而言，虽然有其共同的规律可寻，但是，市场经济本身并非一个“自足”的系统；

换言之，市场经济作为一种制度结构，它是一个有机联系的整体，有其社会基础和文化精神〔16〕。

所以，任何法制都有一个特殊社会的、文化的“语境”，脱离这一“语境”，那么它的含义就会发生变化，所谓“移橘为枳”的典故就是很好的证明。

另外，从社会的系统结构来看，经济关系虽然具有非常重要的作用；

但是，并非任何时候经济关系都是决定因素。

总之，以市场经济的“共性”为依据无法证明法制移植是可行的。

　　对于第二个论据的批评性分析。

从认识论的角度讲，在一个缺乏现代法制背景的社会，移植一套据称是行之有效的市场经济法制，乃是一种理性“建构”主义的结果；

这种思维方法与计划经济并无根本不同〔17〕。

另外，任何人类行为都是在一定“信息”指导下作出的选择。

而现代社会分工和学术分工，一方面使人类知识得以扩展，另一方面也给人类知识交流造成困难。

就法制学习而言，由于我们对西方法制认识的“信息”不完备和不对称，我们实际掌握的只是有关知识的一鳞半爪，从而限制我们正确理解和把握西方法制的完整面貌；

所以，我们实在无法确认法制移植可行度。

如果关注一下我国对于西方法制的研究，可以发现，其基本上局限在法条“文本”层面；

而对法制的实际运作、社会基础乃至文化精神，则往往没有通盘研究和把握。

在笔者看来，促使每种法制运作起来的背后的“技艺”，会使法条“文本”产生的意义和实际效果大为不同。

试想一下，对于厨师来说，尽管材料与佐料一样，但是由于烹调手艺的差异，结果菜肴的色、香、味可能迥然不同。

应该承认，法条“文本”的背后既有“道”又有“艺”；

这些，仅仅通过移植往往是无法奏效的，也是无法解决的。

由此，简单地谈论法制移植，并无多大意义。

　　对于第三个论据的批评性分析。

日本移植西方现代法制的“成功”经验，是我国学者经常引以为据的重要例证，也是日本学者引以自豪的典范〔18〕。

但是，就日本法制的实际情况而言，一方面，在西方人眼里，移植的西方法制只支配日本社会生活的很小一部分〔19〕；

另一方面，在日本人眼里，日本移植法制的成功在于西方法制的日本化〔20〕。

而从接受美学的角度来看，接受本身就是一种“过滤”，它是一种既存传统对接受文化的创造性的解释。

由此可见，所谓日本移植西方法制的“成功”经验是令人费解的；

或许我们可以问：

这是一种什么样的“成功”经验？

实际上，从来就没有纯粹的法制移植，有的只是借鉴和吸收，改造和创新〔21〕。

而这，需要两种不同法制传统之间的逐渐调适或磨合，也是一种制度的博弈均衡。

　　总之，只要我们稍稍研究一下西方现代市场经济法制的演进历史，就会发现，它是资本主义“自发扩展秩序”（借用哈耶克的说法）的法制反映。

因此，这种法制的行之有效，乃是必然的结果。

但是，这无法证明在其他国家（包括我国）同样有效〔22〕。

如果一味认定在我国同样有效，则可能导致法制建设上的先验论〔23〕。

　　除了法制移植的观点以外，近来学者又有所谓“与国际接轨”的说法，可是提出这一构思的学者并无具体、详尽的阐释。

应该说，这一观点的提出，在某种程度上讲是为了避免“全盘西化”或“西方中心主义”的嫌疑，也是各国经济、政治交往日趋密切的反应。

然而，笔者认为，这一看法有点似是而非。

对此，我们可以提出如下问题：

当前的国际社会存在一种法制之“轨”吗？

它又是一种什么样的国际法制之“轨”呢？

实际上，当前国际社会的各种冲突和纠纷，尽管原因多种多样；

但是，各国法制的差异肯定是其中之一。

再者，就目前的国际法律秩序而言，我们可以借用美国法人类学家霍贝尔的说法，它还是多元杂存的“部落”时代〔24〕