质押合同是诺成合同Word文件下载.docx

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同意仓储合同终止履行，但贵公司应当按合同约定支付违约金10000元。

盛达公司拒绝支付违约金，双方因此而形成纠纷，东方储运公司于20XX年11月21日向人民法院提起诉讼，请求判令盛达公司支付违约金10000元。

　　【问】盛达公司尚未向东方储运公司交付仓储物的情况下，是否应承担违约金10000元？

　　【仓储合同】

　　一、仓储合同的法律特征

　　仓储合同就其性质而言，仍然是保管合同的一种，是一种特殊的保管合同。

仓储合同的目的依然在于对仓储物的保管，仓储不过是一种物的堆积保管而已。

《合同法》第395条规定，如果仓储合同一章没有规定的内容，应当适用保管合同的有关规定。

足见二者在性质上有相同之处，但由于仓储营业的特殊性质，使得仓储合同又有其显著的法律特征：

　　1、保管人须为有仓储设备并专门从事保管业务的人。

　　仓储合同区别于一般保管合同的一个重要标志就是在仓储合同主体的特殊性，即仓储合同中为存货人保管货物的一方必须是仓库营业人。

仓库营业人，它可以是法人，也可以是个体工商户、合伙、其他组织等，但必须具备一定的资格，即必须具备仓储设备和专门从事仓储保管业务的资格。

　　所谓仓储设备，是指可以用于储存和保管仓储的必要设施，这是保管人从事仓储经营业务必不可少的基本物质条件。

　　篇二：

保证、抵押、质押等担保合同的生效时间

　　担保合同的生效时间

　　【担保合同】担保合同，是指为促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现，而在债权人（同时也是担保权人）和债务人之间，或在债权人、债务人和第三人（即担保人）之间协商形成的，当债务人不履行或无法履行债务时，以一定方式保证债权人债权得以实现的协议。

担保合同旨在明确担保权人和担保人之间的权利、义务关系，保障债权人的债权得以实现。

　　借款合同纠纷中的担保,无论是保证,还是抵押、质押,都必须采用书面形式签订。

担保合同一经签订既告成立,这一点是共同的。

但因为担保方式不同,其生效方式也不同。

（一）保证合同的生效

　　借款合同纠纷中的保证,主要有三种情况:

一是第三人与贷款人签订保证合同。

保证合同一经签订即生效;

二是第三人和贷款人、借款人共同签订担保贷款合同。

担保贷款合同中有保证条款,或虽无保证条款,但第三人在“保证人”栏目内签名或者盖章,保证合同也即告成立并生效。

三是担保人单独出具保证书,这是一种比较常见的情况。

最为典型的,是第三人在贷款人出具的格式化的“不可撤销保证书”上签名或盖章并交回贷款人。

除此以外,第三人出具的具有保证性质的书面文件,包括信函、传真等,也属于保证书的范围。

在这种情况下,只要贷款人没有明确表示拒绝,都应认定保证合同成立并生效。

可见,保证是诺成性法律行为,保证合同一经订立即告生效。

（二）抵押的生效

　　借款合同纠纷中的抵押,是指借款人或第三人不转移《担保法》第三十四条所列财产的占有,将该财产作为借款人归还借款的担保。

当借款人不按期归还借款时,贷款人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

其中,贷款人称为抵押权人,以财产设立抵押的借款人或第三人称为抵押人。

抵押权人和抵押人签订抵押合同的方式主权有两种,一是签订单独的抵押合同,二是在借款合同中订立抵押条款。

但抵押合同签订后,抵押权并不当然生效。

依照《担保法》

　　第42条的规定,以该条所列财产抵押的必须向法定的登记部门办理抵押物登记,登记之日即为抵押合同生效之日。

未办理抵押物登记,或者登记机关不是法定机关的,抵押合同不生效《;

担保法》第43条规定,抵押人以第42条规定所列财产以外的其它财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订时生效,因此,抵押合同签订后,因抵押物的不同性质,分为签订当即生效和签订并经抵押物登记才生效两种情况。

但《担保法》第43条第2款同时又规定:

当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。

因而,为了保证信贷资金安全,《贷款通则》规定,抵押贷款应当由抵押人与贷款人签订抵押合同,并办理登记。

　　（三）质押的生效

　　根据《担保法》第63条和第75条的规定,质押分为动产质押和权利质押两种。

质押合同和抵押合同一样,必须采取书面形式,签订方式也主要有单独签订质押合同和在借款合同中设立质押条款两种方式。

但两者不仅在客体即担保上不同,在合同生效要件上也是不同的。

有

　　的抵押合同的生效要件是办理抵押物登记,而质押合同的生效要件是转移质押物的占有,或者是办理质押权利的登记。

　　篇三：

20XX年实践合同与诺成合同的区别

　　20XX年实践合同与诺成合同的区别

　　一、实践合同与诺成合同区分理论的历史演变

　　实践合同与诺成合同的区分起源于古罗马。

在古罗马社会初期，商品交换不发达，且多局限于部落内部进行。

对这种偶然进行的交换，交换双方当事人投入了充分的关注，采取了类似敬神般的特定仪式以期交换顺利进行，而最终实现交换的目的。

法律也侧重于对形式的保护，规定契约必须经过特定的形式才能产生法律上的效力，即“使法律执有制裁武器的，不是一个允约，而是附着一种庄严仪式的允约”。

最初的契约形式分为两种：

“曼兮帕蓄”方式与“耐克逊”方式。

随着契约理论的发展，这两种形式逐渐为“口头契约”、“文书契约”、“要物契约”及“诺成契约”的分类所取代。

要物契约出现于共和国末年，是通过物的交换而缔结的契约，包括消费借贷、使用借贷、寄存和质押四种类型。

这四种合同都是无偿的，即当事人缔结契约的主要目的不是为了获取经济上的利益，而是基于某种特定的关系（消费借贷、使用借贷和寄存的缔结是基于相互信赖的关系）或为了特定的目的（质押是依附于借贷合同的，是以保证借款的归还为目的）。

这种无偿性要求法律基于公平的考虑给予一方当事人以特殊的保护。

要物契约的出现是法律“第一次把道德上的考虑作为‘契约’观念的一个重大革新”。

诺成契约的出现晚于要物契约，是指通过合意而形成无须任何手续的契约。

在它诞生之初，仅适用于买卖、租赁、合伙、委托，但它摆脱了形式的束缚，“开创了契约法的新阶段，所有现代契约的概念都是从这个阶段发轫的”。

　　罗马法对实践合同与诺成合同的区分为《法国民法典》所采纳。

但《法国民法典》对实践合同的规定与罗马法有所不同，是将交付作为合同生效的要件，而非成立要件。

而且《法国民法典》仅规定了一种实践合同，即“本义上的寄托”。

（所谓“本义上的寄托”是指当事人一方接受他方动产进行无偿保管，并负责返还原物行为。

类似于古罗马时的寄托与中国的保管合同。

我国有些学者认为《法国民法典》中的借贷合同也是实践合同，对此笔者持相反意见，因为，《法国民法典》中并未明确规定借贷合同必须以交付作为生效要件。

）《法国民法典》将实践合同的范围缩小，仅限于寄托合同是因为在法国大革命后诞生的《法国民法典》以合同自由原则作为其指导思想，认为：

合同是当事人自己为自己制定的法律，国家不应对合同成立或生效设置过多的障碍。

这种理论为一百年以后的《德国民法典》所采纳，以崇尚抽象概念而闻名于世的《德国民法典》却彻底的抛弃了实践合同与诺成合同的区分，而代之以行之有效的各项具体的规定。

5其实，抛弃区分理论的根本原因是：

随着商品经济的发展，社会分工日益专业化，而传统的实践合同赖以存在的“特定关系”或“特定目的”已经日益萎缩。

取而代之的是以获得经济利益为目的的专业化运作模式。

　　二、混乱的“区分理论”及矛盾的合同立法

　　我国许多学者为了使区分理论合理化，而致力于对实践合同的含义及存在几种实践合同等问题的研究。

但这种研究的结果却事与愿违：

理论上的争议层出不断，合同法条文矛盾辈出。

（一）对实践合同的定义之争

　　对诺成合同的含义我国理论界的基本观点一致，即“双方当事人意思表示一致即可成立

　　的合同。

”6而对实践合同的含义我国理论界存在两种不同的观点：

一种观点认为“实践合同是当事人意思表示一致外，还需要交付标的物才能成立的合同”；

7另一种观点认为“实践合同是指当事人意思表示一致外，还需要交付标的物或完成其他的给付才能成立的合同”。

8这两种观点的不同也导致了对我国合同法规定的有名合同中究竟有几种是实践合同的不同认识。

　　笔者认为：

将实践合同中的标的物的交付视为合同成立的条件与我国合同法的基本理论存在冲突。

依据我国的合同法，合同的订立过程是由要约和承诺两个阶段构成的。

当受要约人同意要约的意思表示到达要约人时，承诺生效，合同成立。

既然合同已经在承诺生效时成立，又何以交付了标的物时才成立呢；

如果将交付标的物之时作为合同成立之时，则在承诺生效之后，标的物交付之前的阶段是否有合同的存在呢？

理论上无法解决这一难题，所以笔者认为应将标的物的交付作为合同的生效条件；

在承诺生效之后标的物交付之前合同成立但尚未生效。

其次，“完成约定的其他给付”理论任意的扩大了实践合同的范围，使许多本来可以通过合意即生效的合同失去了法律的保护。

依据该理论，买卖合同当中的定金的交付即可被视为“完成了约定的其他给付”而由此得出的结论是买卖合同亦为实践合同，定金未交付则无合同的成立或生效，这显然是对当事人合同自由权利的一种践踏。

笔者建议将实践合同定义为“当事人意思表示一致外，还须交付标的物才能生效的合同。

”

（二）我国合同法中有几种合同是实践合同

　　由于对实践合同含义的不同理解，导致了学者对我国《合同法》有名合同中究竟有几种是实践合同的不同认识。

以下笔者将对存在争论的各种合同进行评介。

　　1、赠与合同。

在《合同法》颁布之前，我国立法对赠与合同没有具体规定，但从最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》的司法解释中可知“赠与关系的成立，以赠与财产的交付为准。

”在我国合同法的起草过程中，立法者对赠与合同是实践合同还是诺成合同存在争论，最终合同法抛弃了要物性与诺成性的争论，规定“赠与人在赠与财产的权利转移之前，可以撤销赠与，但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同不适应前款规定。

”据此，有学者认为“我国《合同法》对赠与合同的实践性与诺成性采取了两分法，将一般的赠与合同（不区分书面赠与和口头赠与，但不包括具有社会公益和道德义务性质的赠与，经过公证的赠与）原则上规定为诺成合同；

而将具有社会公益、道德义务性质的赠与合同以及经过公证的赠与合同为实践合同。

”9但笔者认为，我国合同法未明确规定以赠与财产的移交作为赠与合同的生效要件，所以赠与合同是诺成合同。

　　2、运输合同。

关于运输合同是诺成合同还是实践合同，学者中有不同的看法。

一种观点认为：

“运输合同一般为诺成合同，但以托运单、提单代替书面运输合同的，因承运人往往需要收取货物并核查后才能签发提单或在托运单上盖章，故这类合同应为实践合同”。

10另一种观点认为：

“客运合同为实践合同，货运合同为诺成性合同。

”11还有一种观点认为：

“运输合同为诺成合同，但双方当事人另有约定的除外。

”12笔者认为运输合同为诺成合同。

因为，第一如果认定运输合同为实践合同，则承运人在同意托运而未实际交付货物前，合同并不生效。

即使其后对托运人交付的货物不予接受和托运，也不承担违约责任，这样对托运人是极不公平的，会严重影响托运人和收货人的生产经营活动。

同样，若托运人不交付货物，即使承运人已为托运作了准备，也不能追究托运人的违约责任，则会影响