中国民法典化与生态保护Word格式文档下载.docx

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自梁慧星先生在《中外法学》上发表《当前关于民法典编篡的三条思路》一文后，引发了关于民法典起草思路的论战。

梁慧星先生在文章中，将起草的思路概括为三种：

其一，“松散式邦联式”的思路；

其二，理想主义的思路；

其三，现实主义的思路。

梁慧星先生推崇从中国实际出发，以德国五编制为基础的现实主义思路。

针对梁先生的现实主义思路，徐国栋先生发表论文，系统阐述其理想主义思路的来龙去脉。

其后，又有多位民法学者加入到这场理想主义思路与现实主义思路的论战之中。

笔者由于民法功底有限，对这场论战，不想过多涉足。

不过，对徐国栋先生提到的绿色主义问题，涉及到民法典与生态保护的关系，本文略作补充。

一、绿色主义应当成为中国民法法典化的重要理论基础之一

徐国栋先生将自己理想主义思路的哲学理论基础概括为“新人文主义”，并指出“新人文主义”区别于旧人文主义所具有的两个特色：

强调人的认识能力的有限性及人与自然的和谐关系。

因为前一特色，在法典设计上，应保持法典的开放性结构，赋予法官广泛的自由裁量权发展法律。

因为后一特色，人文主义与绿色主义发生了。

应该说，徐国栋先生提出绿色主义应成为中国民法典的重要理论基础之一，是具有远见卓识，顺应当今时代潮流的，笔者深为赞同。

理由如下：

其一，“人类中心主义”所引发的生态危机，需要法律制度做出应对，更需要民法典做出应对。

从近代到现代，西方各国编纂民法典的运动，是与西方各国发展市场经济，开发和征服自然的运动同时进行的。

近代西方国家自文艺复兴以降，发动了一场冲破宗教神学的束缚，尊重崇尚个人权利和价值、推崇自然科学和技术、推行市场经济的运动。

这一置生态规律于不顾、漠视自然的权利和价值、经济至上以及狭隘的人本主义运动，在20世纪60、70年代其流弊已经充分显现。

人类不得不重新审视其与自然之间的关系。

近代法律到现代法律的发展源于人们对个人主义弊害的反思，反映在法律制度的指导思想上，近代法律推崇个人权利和自由，强调个人本位，而现代法律则推崇个人利益与社会利益、团体利益的融合，强调社会本位，各国民法的发展也是如此。

但是，无论是个人本位还是对个人本位进行批判的社会本位法律观，均未能跳出“人类中心主义”的@①篱。

人与自然之间的危机，迫使我们从政治、经济、伦理、法律等各方面进行变革。

当今法律制度所面对的重要挑战之一，就是顺应生态保护的潮流，协调人与自然之间的关系，解决代际之间在利用环境资源方面的利益冲突。

这是整个法律制度必须面对的挑战，而不仅仅是“环境资源法”所能解决的问题，这也是近代法律和现代法律尚未解决的新课题。

长期以来，人们普遍认为保护生态环境和自然资源只是环境资源法的使命，与其他法律无关。

实际上，人类与自然之间关系的观念变革是人类生存、发展过程中的一个基本关系的变革，其所引发的法律制度变革是全方位的。

依笔者所见，作为私法的民法在其中应扮演一个重要的角色。

虽然环境和生态破坏因为其外部性的特点不得不依赖公法的行政控制手段，但是，通过行政控制解决环境问题有其自身不可克服的局限性。

这种局限性表现为：

首先，行政控制受到行政机关人员和效率的限制，由于行政机关的人力和财力有限，因而，寄希望于行政机关控制所有环境污染和生态破坏行为是不现实的；

其次，行政机关的环境行政管理权的出租效应（即行政权力被腐蚀）使其难以有效实现其功能；

再次，政府往往因追求政绩而采取“短视”行为，追求眼前的经济发展而忽视生态环境保护。

因而，有学者主张，环境权的私权化是一种趋势。

在私法体系中建立私法环境权的体系，让环境资源保护在享有环境权的主体为自己的权利而斗争的进程中开展，这是解决生态问题的重要途径之一。

中国现在正在讨论民法的法典化问题，正好利用民法典编纂这一契机，把绿色主义的精神作为其理论基础，面对生态挑战，着眼未来，制定一部绿色的民法典。

其二，从文化传承考察，中国传统文化中具有深厚的绿色主义本土资源，这一优秀的文化传统应当予以继承。

中国传统哲学的自然观对自然持一种容纳、忍受的态度，不是控制和征服自然，而是将自然作为神加以崇拜，主张与自然亲合、与自然共生，从而形成中国“自然亲和型、自然共生型自然观”。

例如，儒家主张“天人相通”、“天人合一”的自然观，道家主张“道法自然”的“无为自然观”、“虚无自然观”，公元一世纪自印度传入中国并加以本土化改造的佛教更是主张素食、不杀生、敬畏生命尤其是动物的生命，已包含着对其他物种生存和存在的权利的尊重及其自身价值的认同。

可以说，在中国的传统文化中儒、释、道在对待人与自然之间的关系问题上可谓是殊途同归、三教合一。

西方国家在古代也重视人与自然之间的关系，尊崇自然，然而自近代以来，西方国家没有像中国那样选择走与自然共生之路，相反，它们选择了走与自然对抗之路。

于是，产生了重视自然法则的西方人的“数理自然观”或“自然支配思想”，形成“西方自然对抗型、自然支配型自然观”。

西方的自然观创造了现代高度发达的科学技术以及光辉灿烂的物质文明，但与此同时也带来了最严重的副产品——人与自然关系的对立。

时至今日，以汤因比为代表的西方有识之士呼吁应从古老的中国文化传统中去寻找与自然共生的智慧。

因而，对于中国传统文化中的绿色主义的本土资源，制定中的民法典应当予以继承。

在民法典的制度设计和条文设计上，应作出不同于《法国民法典》和《德国民法典》的安排。

毕竟，《法国民法典》制订于1804年，《德国民法典》制定于1896年，那时，在西方国家中“数理自然观”正甚嚣尘上，西方人尚未意识到人与自然和谐共存的重要性，因而不可能将绿色主义思想反映在民法典之中。

二、民事主体的变革——将未来世代人视为民事主体的必要性与可能性

（一）将未来世代人视为民事主体是可持续发展和环境权的私权化的必然要求。

传统的法律制度所追求的公平是现实生存的不同个人、群体之间的公平。

作为追求自由和平等精神的民法典，以平等原则和意思自治原则为其灵魂，通过赋予所有人无差别的民事主体资格和民事权利能力，通过契约这一体现自由和机会均等的社会手段，去组织社会。

到现代以来，鉴于个人主义的泛滥，权利滥用之禁止原则、诚实信用原则和公序良俗原则等民法新原则兴起，其目的在于从公共和群体利益角度对盲目和极端追求个体利益的行为进行矫正。

然而，民法典这种只追求当代人内部之利益公平的制度，在当前正面临着新的挑战。

人类正面临着当代人和后代人之间资源分配、利用方面的新课题，即代际公平的问题。

代际公平的问题产生于以下方面：

（1）不可更新资源的耗竭和可更新资源的减少。

这将会导致我们传给后代人资源库的多样性的丧失，而且，在有些情况下会消灭人们所依赖的资源；

（2）生态和环境质量的下降。

当代人可以廉价地处理废弃物，从中摄取短期利益，并将这种处置造成的实际费用转嫁给后来人；

（3）资源取得和利用的不公平。

由于当代人相对于未来世代人的优越地位，当代人可能采取损害后代人利益使自己获益的行为。

面对这种世代间的不平等，须推行代际公平的原则，即要在代际之间公平地配置和分配资源和福利。

因而，每一代人都对后一代人负有以下义务：

（1）人类地球的生命维持体系得以持续；

（2）使人类生存所必要的生态学流程、环境质量及文化的资源得以持续；

（3）健全、舒适的人类环境得以持续。

由于生态环境恶化的加剧，代际公平已不仅仅是一个伦理学范畴，这一原则已逐渐在法律制度中得到贯彻和体现。

在民法传统中，德国法规定了私有财产所有权内在固有的社会义务，这体现了保护自然资源和群体利益的理念。

物权制度从所有到利用的转变，对不动产物权权利人环保和生态义务的强化，已成为当代民法不动产法的一个总的发展趋势。

《德国民法典》还在另一方面作了重大突破，1990年《德国民法典》加入第90条a之规定：

动物不是物，它们受特别法的保护。

把传统民法的物的分为物、动物。

通过这种区分，进一步强化了作为动物的相关权利人的生态保护义务。

未来世代人作为法律主体的案例，也已出现在菲律宾最高法院在1993年的一个判例中，法官授予42名儿童诉讼权，使之能以自己及子孙后代的名义提起诉讼，要求政府停止大规模出租国家森林开发公司砍伐。

最后，法官对原告的诉讼请求予以支持，判决原告胜诉，从而使大量的森林资源特别是热带雨林得以保全。

义务与权利是一对孪生姐妹，没有无权利的义务，也没有无义务的权利，一方之义务，即他方的权利，在民法逐渐强化不动产权利人和动物所有人的环保和生态义务的今天，我们要问，其权利主体在何处呢？

当然，我们通常的解释是，这种义务是一种公法的义务，是行政法上的义务，这是我们解决环保问题的传统法律思维方式。

但正如前文所述，虽然环境保护不得不主要依赖于行政管理，但希望行政管理能完美地解决环保问题无疑是不现实的。

行政权力的短视性（政府只追求自己的政绩）、行政权力的出租效应（权力可能被出租用于谋取私利）和行政权力有限性（受人力和财力的制约）这些行政管理的先天不足促使我们作如下思考：

为何不规定环保和生态方面的私法义务呢？

这样，既不与公法上的义务相冲突，又可发挥公民和生态组织的力量，二者可相得益彰。

对破坏生态环境的行为，不仅可予以罚款、责令停业、吊销营业执照等行政处罚，还可以未来世代人的名义要求其停止侵权行为，承担恢复生态和环境的治理费用，而后者正是我国现行法律所欠缺的。

如果规定和强化了其私法义务，则其相应的权利主体，则是其他社会公众和未来世代人。

（二）将未来世代人视为民事主体的可行性

将未来世代人视为民事主体不仅有其必要，而且也是可行的。

民事主体的扩张，可看作社会进步的一个象征和正义思想的丰富和完善。

奴隶曾经不是民事主体，而法人其本质不正是法律的一个创造吗？

未来世代人虽然不具有意思表示的行为能力和责任能力，但这不能成为其取得法律主体资格的障碍。

无行为能力人和限制行为能力人其行为能力和责任能力也受到限制，但这与其作为民事主体并未产生矛盾。

民法中的代理制度轻松地解决了这一问题。

实际上，现在各国的“胎儿利益”保护已经为“未来世代人”作为民事主体登上民法的舞台揭开了序幕。

胎儿并未出生，按现在民法观念无权利能力也无行为能力，不是民事主体，但为何享有继承权呢？

现行民法作为一种特例来处理，现在需要的仅仅是摒弃陈旧观念，揭开这一面纱，让尚未出生的人也可被视为民事主体，法律再规定其法定的代理人，即可圆满地解决这一问题。

民法把未出生的未来世代人也视为民事主体，正是民法的进步和正义观念的丰富和完善，并不与现行法律的主客体划分相冲突。

三、关于动物在民法典中的地位问题

（一）关于动物应成为有限法律主体的主要观点

《德国民法典》第90条规定：

“动物不是物，它们受特别法的保护，法律没有特别规定时，对于动物适用有关物所确定的有效规则。

”这是一个具有开创性也是颇具争议的条文，由此引发的动物在民法典中的法律地位问题，中国在制定未来的民法典时，须引起注意。

一种观点认为，动物应具有法律主体的地位，作为这种观点的比较温和的提法是动物具有“有限的法律主体”地位。

这一观点的要义有以下几层：

1.动物应当获得道德上的主体地位。

20世纪70