追偿权担保合同履行地文档格式.docx

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《担保法》又同时承认独立担保的法律地位，规定“担保合同另有约定的，按照约定”。

金融机构在与国内企业贷款担保中也常表述“本担保是独立的、无条件的和不可撤销的担保，不因贷款合同的无效而无效”，并在诉讼中以此作为依据，认为担保合同的效力可独立于主合同的效力而存在。

实际上，我国对独立担保的态度是针对国际、国内区别对待的。

《最高院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）对此作了解释，认为独立担保合同仅适用于国际经济活动中，不能适用于国内担保，国内担保合同作出上述约定无效。

因此，如果国内担保所涉及的主合同债权因主合同无效而不存在，担保合同随主合同的无效而无效，不因当事人之间的约定而独立有效。

　　2、其次应审查担保合同的效力。

主合同有效，并不意味着担保合同就一定有效，担保合同也会因自身原因而无效或未生效。

由于《担保法》对各种担保合同的效力有着不同的规定，审理中应当根据法律对保证担保、抵押担保、质押担保等生效条件的不同规定，分别予以适用。

审判实践中还应当注意的是：

担保合同因自身原因无效，包括全部无效和部分无效，部分条款无效的，不影响合同其他部分的效力。

如《担保法》和《担保法解释》对抵押担保、质押担保均禁止流质契约（指对转移抵押物、质押物所有权的预先约定），禁止抵押权人或质权人不经任何程序就成为该抵押物或质物的所有权人。

如果当事人在合同中有流质条款的约定，该内容无效，但该内容的无效不影响担保合同其他部分内容的效力，当事人仍应当受合同其他条款的约束，担保人也并不因此就一定减轻或免除担保责任。

　　二、注意区分不同担保的担保范围和担保数额

　　《担保法》规定的担保范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，合同另有约定的，按照约定。

而担保数额则仅表现为担保人向债权人承担保证、抵押、质押等担保责任的具体金额，并不完全等同于担保范围。

有的担保合同，当事人对担保范围、担保数额作了明确的约定，则担保人仅在约定的担保范围、数额内承担担保责

　　任。

如果合同中没有约定，则各担保人都有担保全部债权实现的义务，但是抵押人和出质人仅以抵押物、质物的价值为限承担责任。

审判实践中应当注意的是：

在同一债权上保证和担保物权共存的情况下，债务人自己提供物的担保与第三人提供物的担保在处理上应当有所区别。

《担保法》规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

”保证肯定是债权人、债务人以外的第三人所提供，而物的担保，既可能是第三人所提供，也可能是债务人自己所提供。

当物的担保为债务人自己所提供时，要求债务人首先用自己提供的财产来满足债权人的债权，不足部分再由保证人承担清偿责任。

但是当物的担保是由第三人提供时，也就是债权人为了保障自己的债权能够得以充分的实现而设定了双重担保时，《担保法解释》对《担保法》的上述规定作了限制性解释“同一债权既有保证又有物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。

”在这种情况下，当债务人不能履行债务时，债权人就具有一种选择权，即可以斟酌对自己有利的方式，选择行使担保物权，或是行使担保债权，而非必须先行使担保物权。

　　三、注意区分不同担保的担保期间、保证合同诉讼时效或担保物权存续期间与主债务诉讼时效之间的关系

　　诉讼时效是权利人在实体权利受到损害时请求司法保护的期间，诉讼时效届满，权利人丧失胜诉权，实体权利和程序上的起诉权并不消灭。

《担保法》规定的担保期间性质属于除斥期间，是债权人要求担保人承担担保责任的权利存续期间，是不变期间，不因任何事由中止、中断或者延长。

担保期间届满，债权人要求担保人承担担保责任的实体权利归于消灭，担保人免除担保责任。

保证期间、保证合同诉讼时效以及与主债务诉讼时效这三者之间的关系十分密切，诉讼中，担保人经常会就此提出抗辩，同时由于这三者在保证、物的担保的不同情况下相互之间的关系并不相同，因此在审判中必须充分注意三者的区别与联系。

　　1、注意区分保证期间、保证合同的诉讼时效与主合同的诉讼时效间的关系。

　　可从以下三点来把握：

　　第一，注意审查是否已经超过保证期间。

无论从债权人角度，还是从法院审判角度，均应当首先从保证期间入手。

因为，保证期间与保证合同的诉讼时效虽然均是要求债权人行使自己权利的一段期间，但保证期间通常短于保证合同的诉讼时效，如果债权人在保证期间内没有行使自己的权利，债权人虽然可以起诉保证人，但保证人最终将依法不承担保证责任。

　　第二，注意审查保证合同诉讼时效的起算点。

应当指出的是，一般保证责任和连带保证责任的保证合同的诉讼时效是不同的。

一般保证责任，债权人在保证期间届满前对债务

　　人提起诉讼或者申请仲裁的，保证合同诉讼时效的起算点为判决或仲裁裁决生效之日；

连带保证责任，其诉讼时效的起算点为债权人向保证人提出履行保证责任之日。

　　第三，注意审查主合同诉讼时效是否对保证合同诉讼时效产生影响。

虽然主合同与保证合同是两个各自独立的合同，但两者之间具有密切关系，主合同诉讼时效的中止、中断会对保证合同诉讼时效产生影响。

在主合同诉讼时效中断是否导致保证合同诉讼时效中断问题上，一般保证责任和连带保证责任是不同的。

在一般保证责任的情况下，债权人必须首先向主债务人提起诉讼或者申请仲裁，而不能直接单独起诉保证人。

一旦债权人以上述方式主张自己的权利，主合同的诉讼时效中断，保证期间的作用消灭，保证合同的诉讼时效开始发生作用，保证债权的诉讼时效亦同时中断。

而在连带保证责任时，情况则有所不同。

与一般保证责任相比，连带保证责任具有很大的独立性，债权人可以直接向保证人主张权利。

一旦债权人向保证人主张权利，则保证期间归于消灭，诉讼时效制度开始起作用，并且开始计算诉讼时效。

因此，主债务的诉讼时效中断，并不必然导致保证债务诉讼时效的中断。

关于诉讼时效的中止问题。

无论对于主合同还是保证合同均应一律对待，主合同诉讼时效中止，保证合同的诉讼时效也应当同时中止。

　　2、注意区分担保物权与当事人约定或登记机关登记的担保期间、与主合同诉讼时效之间的关系。

　　担保物权在我国担保法的规定中有抵押权、质权、留置权。

由于留置权是在债务人不能履行之后因法律的直接规定而产出，其设立与当事人的意志无关，一般不产生以上问题。

一般来说，当事人在签订抵押或质押合同时，约定抵押期间或质押期间的情况比较多。

抵押登记机关在办理抵押物登记中，强制性登记抵押期间的情况也比较多。

这些抵押期间或质押期间，统称之为担保期间。

约定或登记的担保期间并不能消灭担保物权。

根据《担保法》的规定，抵押权、质权可以因抵押权、质权的行使而消灭，可以因所担保的债权消灭而消灭，也可以因抵押物、质物的灭失而消灭，但并不因担保期间而消灭。

《担保法解释》也认为，担保期间“对抵押物权的存续不具有法律约束力”，这个规定否定了担保期间可以消灭担保物权。

　　另外应当注意的是，担保物权与主合同诉讼时效之间的关系，尤其是主合同诉讼时效完成对担保物权的影响。

主合同诉讼时效的完成，仅发生债权胜诉权消灭的后果，债权本身并不消灭。

由于债权不消灭，所以并不导致担保物权的消灭。

但这并不意味着担保物权除了法定的消灭方式外，就可永远存在，担保物权也可以因一定期间的经过而消灭。

《担保法解释》对担保物权的存续期间作了限制性的规定，“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支

　　持。

”这表明主债务诉讼时效完成后，担保物权人应当在两年内行使担保物权，超过期间行使权利的，法院不予支持。

但这里的不予支持并不是因为主债权诉讼时效完成，而是因为担保物权人未在司法解释规定的期间内行使权利。

　　四、其他应注意的问题

　　例如涉及到担保公司对债务人的继承人是否有追偿权，如果该继承人放弃了对债务人的继承权，则以债务人的遗产为限，担保公司可以行使追偿权；

如果该继承人未放弃继承权，则担保公司有权向该继承人行使追偿权。

又如，某银行所签订的借款合同项下的抵押登记手续未能及时办理及资料未能及时送达，银行先行发放贷款，并承诺自银行贷款发放N日内办理完毕相关手续并补齐相关资料，如在贷款手续发放至上述手续办理期间回购条件成立，银行不必向担保公司移交上述文件资料，亦不影响担保公司的回购责任的履行，担保公司按照已签署的协议承担由此产生的法律责任及全部经济损失。

　　案例一：

原告郑州中小企业担保有限公司，住所地：

郑州市二七区嵩山南路10号中原商务大厦。

法定代表人王皓。

　　委托代理人刘海、戚魁，河南绿城律师事务所律师。

　　被告朱斌，男，汉族，38岁。

　　委托代理人回新生，河南春秋律师事务所律师。

　　委托代理人李万里，男，汉族，25岁。

　　被告郑江波，男，汉族，31岁。

　　20XX年12月1日，原告与朱勇签订了《委托保证协议书》，双方约定：

原告为朱勇在郑州市商业银行营业部借款40000元提供担保；

朱勇必须向原告提供反担保；

当银行按照保证合同规定向原告索赔，原告履行担保义务为朱勇垫款向银行支付后，对朱勇及其继承人、受让人有绝对的追偿权；

原告有权自垫款之日起，按照银行同期贷款利率向朱勇收取利息；

原告向朱勇追偿的范围包括原告垫付的全部款项、违约金、利息及实现债权的费用及其他损失等；

　　按照上述协议约定，原告与朱勇、郑江波于20XX年12月1日签订了《信用反担保合

　　同》，被告郑江波愿意就原告与朱勇签订的《委托保证协议书》中的约定向原告提供反担保。

担保期限自20XX年12月31日至20XX年12月31日。

　　20XX年12月8日，原告按照《委托保证协议书》的约定，与郑州市商业银行营业部签订了《保证合同》，为朱勇在郑州市商业银行营业部借款40000元提供了担保。

保证期间为自借款发放之日起至借款到期后两年止。

保证范围为借款本金、利息、违约金、赔偿金以及郑州市商业银行为收回贷款所产生的公证、评估、拍卖、诉讼、律师代理费等。

20XX年12月8日，朱勇与郑州市商业银行营业部签订了《借款合同》，约定：

朱勇从郑州市商业银行营业部借款40000元，借款期限自20XX年1月13日至20XX年1月13日，借款实际放款日和约定还款日以借款借据为准；

贷款利率（月）；

未按期还款，郑州市商业银行营业部对逾期的借款在逾期期间按（月）计收罚息。

20XX年1月13日，朱勇在郑州市商业银行营业部取得了40000元贷款。

　　借款到期后，朱勇未按《借款合同》的约定全部履行还款义务。

郑州市商业银行营业部依据与原告签订的《保证合同》的约定，要求原告履行保证责任。

20XX年8月21

　　日，原告向郑州市商业银行营业部履行了保证责任，代朱勇偿还借款本金40000元、贷款期间的利息4672元、逾期还款利息2112元。

双方为此发生纠纷，原告起诉来院。

　　诉讼中，原告得知朱勇已死亡，故向法院申请撤回了对朱勇的起诉，同时向法院申请追加朱勇的继承人朱斌为被告参加本案诉讼。

本院依法通知被告朱斌参加了本案诉讼。

　　另查明，朱勇于20XX年7月4日死亡，其所留遗产房屋一套（位于郑州市金水区黄河路45号院2号楼4单元38号，产权证号为9801114629），由被告朱斌继承。

庭审中，被告朱斌明确表示不放弃继承。

　　本院认为，原告与朱勇所签订的《委托保证协议书》及原告与朱勇、郑江波