中央电大《国际私法》最新复习范围及答案综述.docx

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中央电大《国际私法》最新复习范围及答案综述

考试试题类型包括单项选择题、多项选择题、名词解释、简答题、论述题、案例分析题。

一、名词解释

1．法律冲突

答：

是指对同一涉外民事关系，因与该涉外民事关系有关的国家的法律对该民事关系规定的不同，两个或两个以上国家的法律都要求适用或都可以适用于该民事关系而造成的法律冲突现象。

2．法律域内效力

答：

是指一个国家法律的空间效力，即一国法律对居住在本国境内的人、位于本国境内的物和发生在本国境内的事都具有拘束力。

3．法律域外效力

答：

是指一国法律对具有本国国籍的人，不论该人位于本国境内还是位于本国境外都具有拘束力，都发生法律效力。

4．准据法

答：

是指按照冲突规范的指引而援用的确定当事人权利与义务的特定实体法。

5．系属公式

答：

是指把常用的双边冲突规范的系属固定化，使用成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。

6．先决问题

答：

是指涉外民事关系中主要问题的解决是以另一个问题的解决为条件的，这另一个问题就是先决问题。

7．反致

答：

是指对某一涉外民事案件，受理案件国家的法院根据本国的冲突规范应该适用外国法，而根据该外国的冲突规范该案应该适用受理案件国家的法律，如果受理案件国家的法院适用了本国的实体法，则构成反致。

8．法律规避

答：

是指涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国的法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用，或者规避各国法律中规定的连接点，使涉外民事关系没有适当的法律进行调整，以实现法律规避的目的。

9．公共秩序保留

答：

是指本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法，而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，在这种情况下可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。

10．直接适用的法

答：

为了维护本国的国家利益和社会利益，在某些国际性民商事案件中，将适用具有强制性效力，无须援引法院地冲突规范，而必须径自直接适用于该案件的成文法规。

11．外国法人的认许

答：

一个国家的法人要在另一国境内参与民事活动，还必须要得到该另一国的承认，并在其承认的范围内作为法律关系的主体。

12．领事婚姻

答：

即在驻在国认可的前提下，允许侨居国外的本国公民到本国在驻在国的外交机关或领事机关办理结婚手续或举行结婚仪式。

13．法定继承的同一制

答：

即把遗产视为一个整体，不管遗产分布在多少个国家，也不区分遗产中的动产和不动产，在涉外继承关系中统一适用单一的被继承人属人法的制度。

14．法定继承的区别制

答：

即主张在涉外继承案件中，将死者的遗产区分为动产和不动产，分别适用不同的准据法，动产适用被继承人的属人法，不动产适用物之所在地法。

15．侵权行为自体法

答：

是指与侵权案件及案件当事人有最密切联系的那个国家的法律。

16．平行管辖

答：

是指一国法院可基于原告的合法选择而享有管辖权，同时也承认其他国家对这类案件享有管辖权的情况。

17．司法协助

答：

是指根据国际条约或互惠原则，一国法院接受另一国法院的请求，代为履行某些诉讼行为的制度，包括送达诉讼文书、传唤证人、收集证据、承认和执行外国法院的判决和仲裁机构的裁决等。

18．承认和执行外国法院判决

答：

是指一国在承认外国法院判决的基础上，依照本国的法定程序，与执行本国判决一样，对外国判决予以强制执行。

19．仲裁协议

答：

是指双方当事人同意把他们之间将来可能发生的或已经发生的争议交付仲裁的书面协议。

20．仲裁条款的独立性

答：

合同中的仲裁条款视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款，附属于合同的仲裁协议也视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一个部分，合同被认定无效或者变更、终止，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。

二、简述题

1．简述涉外民事关系的特征。

答：

涉外民事关系具有以下三个法律特征：

（1）涉外性。

涉外民事关系具有涉外因素，这种涉外因素可以表现为法律关系主体的一方是外国的自然人、法人或者国家，法律关系的客体位于国外，法律关系的产生、变更或者消灭发生在国外。

（2）广泛性。

广泛性指涉外民事关系既包括婚姻家庭关系、财产继承关系、侵权关系等一般意义上民事关系，又包括各种商事合同关系。

概言之，平等主体之间发生的具有涉外因素的财产关系以及与财产相联系的人身关系均属涉外民事关系的范畴。

（3）国际性。

涉外民事关系是在国际交往中产生的，在形式上通常表现为不同国家当事人之间的关系，实质上体现着国家之间的关系。

涉外民事关系要服从国家的对外政策，要受国际关系的制约。

2.简述法律冲突产生的原因。

答：

涉外民事关系法律冲突产生的原因主要有：

①在同一个涉外民事法律关系中，有关国家的法律对同一问题规定的不同。

②一个国家法律的域内效力与另一个国家法律的域外效力同时出现在一个涉外民事关系时，便会产生法律域内效力和域外效力的冲突。

③受案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力。

3．简述准据法的法律特征。

答：

准据法是经冲突规范指引所援用的法律。

准据法必须是经过冲突规范援引才能适用于涉外民事关系的法律。

准据法是经过冲突规范援引的实体法，它可以是国内实体法，也可以是统一实体法，包括国际条约和国际惯例。

2、准据法是能确定当事人权利义务的法律。

一国法院审理涉外民事案件时，根据冲突规范的指引应适用某一外国实体法，非冲突法。

4．我国区际法律冲突的法律特征。

答：

1、我国的区际法律冲突既包括不同社会制度之间的法律冲突，也包括相同社会制度之间的法律冲突。

2、我国区际法律冲突表现为三大法系之间的法律冲突。

我国的区际法律冲突还表现为中央政府缔结或加入的国际条约的效力范围问题。

4、我国各特别行政区所享有的立法、行政权力使单一制的中国带有某些复合制的特征。

5．简述外国法查明的途径。

1、把外国法看做法律，由法官负责查明外国法。

2、把外国法看做事实，由当事人负责查明并向法院举证。

3、原则上把外国法视为法律，由法官负责查明，法官不能查明的，当事人、法律专家及知道外国法内容的人可以提供。

4、原则上把外国法视为事实，由当事人负责查明，当事人不能提供时，由法官采取措施负责查明。

6．简述国籍冲突的解决。

P87

答：

国籍积极冲突的解决。

自然人国籍的积极冲突有两种情况：

第一种情况是一个人同时具有内国国籍和外国国籍。

国际上解决这种国籍冲突的通行做法是按照“内国国籍优先原则”，以内锅国籍为当事人国籍。

第二种情况是当事人的双重或多重国籍均为外国国籍。

①以最后取得的国籍为其国籍。

②以当事人住所或惯常居所所在地国国籍为其国籍。

③以与当事人有最密切联系国家的国籍为其国籍。

国籍消极冲突的解决。

对国籍的消极冲突，一般以当事人住所所在地国的法律为其本国法，当事人无住所或住所不能确定时，以其居所所在地国法为其本国法。

7．简述人格权的法律适用P114

答：

《关于国籍私法的联邦法》第13条规定，人的姓名的适用，无论其获得姓名的依据为何，均依照其当时的属人法判定；对姓名的保护，依照侵害行为发生地国法律判定。

《中华人民共和国》

8．简述涉外婚姻的实质要件及我国关于涉外结婚、离婚法律适用的规定。

答：

《涉外民事关系法律适用法》对人格权的法律适用规定，人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。

该规定是从一般人格权的角度对人格权内容的法律适用做出的，不是从人格权保护的角度对人格权受到侵害应适用何种法律进行保护做出的，之所以这样规定，主要是各国对哪些权利属于人格权范畴分歧较大，对人格权的保护首先要确定人格权的内容，总体来说，《涉外民事关系法律适用法》对人格内容法律适用的规定还是基于包括我国在内的世界各国对人格权保护的现状做出了，虽然内容并不全面，但与各国法律适用法对人格权法律适用立法相比，还是先进的。

9．简述动产三分说。

答：

（1）动产不能确定其所在地的，如旅行者随身携带的行李，运输途中的物品等，这类动产处于经常变动状态，故应适用当事人住所地法。

（2）动产能够确定其所在地的，如摆设用的家具、图书、美术品等，这类动产应适用物之所在地法。

（3）动产处于所有人住所地以外，有确定的地点，如不定期手托人保管的商品、旅行者在国外暂时寄存的行李，对这类动产可以根据具体情况，或适用当事人住所地法，或适用物之所在地法。

10．简述客观标志说。

答：

客观标志原则是指法院依照“地所支配行为”以与合同有关的客观标志为依据确定合同的准据法。

客观标志原则的理论基础是客观论，客观论是与主观论相对应的理论，客观论已经衰落，仅是意思自治原则的补充，多在当事人没有意思自治或意思自治不明，无法确定准据时被使用。

常用的与合同有关的客观标志有以下几个：

1、合同缔结地；2、合同履行地；3、当事人国籍、住所地、居住地、经常居所地；4、物之所在地；5、法院地或仲裁地；客观标志原则仅以某个客观标志为连接因素确定合同准据法，以此来调整错综复杂的合同关系，缺乏针对性，往往不能真实地反映合同纠纷与某一准据法之间的内在联系。

11．简述当事人选择合同准据法的方式。

答：

一、意思自治原则是确定合同准据法最基本的原则，意思自治原则主张在合同法律关系方面，当事人既然可以依据“契约自由”原则按照自己的意志创设合同权利、义务关系，那么他们当然也有权自行决定该协议应该适用的法律。

二、客观标志原则是指法院依照“地所支配行为”以与合同有关的客观标志为依据确定合同的准据法。

客观标志原则的理论基础是客观论，客观论是与主观论相对应的理论，客观论已经衰落，仅是意思自治原则的补充，多在当事人没有意思自治或意思自治不明，无法确定准据时被使用。

三、最密切联系原则是指一国法院审理涉外民事案件，当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，法院依据最密切联系原则，选择一个与该法律关系本质上有重大联系，利害关系最密切的国家的法律予以适用。

12．简述我国关于拒绝承认与执行外国法院判决的条件的规定。

答：

我国《民事诉讼法》第282条和我国与外国签订的司法协助条约就拒绝承认与执行外国法院判决的条件规定如下：

（1）依法请求国法律，裁决是由无管辖权的法院做出的。

（2）依请求国法律，裁决尚未生效，不能执行。

（3）败诉一方当事人未经合法传唤因而没有出庭参加诉讼，或当事人在缺乏诉讼行为能力进被剥夺了应有的代理或答辩的可能性。

（4）被请求国法院对于同一当事人就同一诉讼标的案件已做出了发生法律效力的裁决。

（5）判决的承认与执行有损被请求国国家主权、安全或公共秩序。

13．简述承认与执行外国法院判决的程序。

答：

承认与执行外国法院判决的程序是指被请求国法院以何种方式承认与执行请求国法院的判决。

大陆法系国家承认与执行外国法院判决采用执行令程序，发执行证方式，即被请求国法院根据请求国法院的请求，对外国法院判决作形式审查或实质审查，认为外国法院判决具备执行条件，便发给执行证，或作出承认的裁定，交付执行。

英美国家采用诉讼式和登记式程序承认和执行外国法院判决。

诉讼式是指英美国家法院不直接承认与执行外国法院判决，而是把外国法院判决视为证据，当事人要在英美国家法院重新起诉。

法院对案件重新审理，如认为外国法院判决与本国法律无抵触之处，则作出一个内容与外国法院判决相同的判决，然后根据一般程序予以执行。

英国除采取诉讼制度外，还采取登记制度。

英国采取登记制度执行外国法院判决有一定的限制。

其限制具体表现在：

采用登记制度执行外国法院判决的案件仅适用于支付一定数额金钱的判决。

适用范围为英国自治领地及与英国有双边协议的国家。

14．简述合同中仲裁条款独立有效性原则。

答：

主合同的一项条款，存在的目的是为了解决主合同的相关争议。

但仲裁协议又独立于主合同，不因主合同不成立、终止、无效、变更、转让而失去效力。

仲裁条款的独立性有理论和现实的依据。

仲裁条款有效与否，关键在于其是否满足了自身的有效要件，而与主合同的效力和改变没有因果关系。

我国的仲裁法律制度也确认了仲裁条款的独立性。

仲裁条款独立性是仲裁制度的基石,裁与民事诉讼是民事纠纷解