论《唐律疏议》之礼治精神与法治精神的对立与统一Word下载.docx

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可基于“礼有等差”的封建伦理原则，法与礼的冲突又一次出现。

而法律进一步退让的结果是：

唐律以封建伦理为立法基础，防卫对象的规定完全服从亲疏、尊卑之序，对于尊亲属对别人或对自己的不法侵害都没有正当防卫的权利。

　　在整个封建法制中，特权制度随处可见，八议、请、减、赎、官当、免官等都是对皇亲、国戚、贵族、官僚及其近亲属的保护。

而这种保护往往不基于财产而基于身份，这实质上是对法治的无礼践踏。

　　可是，当礼、情、尊、长、特权等一系列出于家庭本位、身份本位的制度将法的平等性与普遍性剥削和侮辱之后，封建古法有通过谋反、谋大逆、谋叛、大不敬、恶逆、不道、不孝、不义、不睦、内乱这“十恶”否决一切特权，有强制力来捍卫自身的尊严。

在封建特权制度下，情法相互退让，相互回避，在冲突中实现统一。

　　宗族内部犯罪之情法冲突与统一

　　唐律乃一部集大成之封建法律，其确立的法制思想中大量的溶入了封建等级身份差别的思想《唐律疏议》将亲疏、尊卑、良贱之间的种种法律关系和法律行为之后果表达得十分严谨细致，而往往用语宽泛，可谓之疏而不漏。

可是当某些犯罪行为发生在宗族内部时，由于亲权者和被害者同为尊长时即会造成法律与亲情两者的优先请求权问题。

在上段论述中有关夫祖受侵害的防卫的规定中，若是这种斗殴发生于近亲之间，远亲之间，近亲与远亲之间往往会带来种种道义与法律的冲突。

导致卑幼者在正当维护自己尊长权益的行为中处于情法矛盾之两难境地。

　　又有唐律中规定，对于预先已知的来奸者进行杀伤，也可以作为正当防卫而不受处罚。

疏文以“问答”举例说：

“问曰：

外人来奸，主人旧已知委，夜入而杀，亦得勿论以否？

答曰：

设令旧知奸秽，终是法所不容，但夜入人家，理或难辩，纵令知犯，亦为罪人。

”但是如果是尊亲来奸幼妻，是否适用于正当防卫论呢？

内乱者疏议曰：

“禽兽其行，朋淫于家，紊乱礼经，故曰内乱。

”而这是否又成其为内乱呢？

儿子是以十恶相告还是以同居相为隐？

是以幼犯长还是正当防卫呢？

如果儿子对尊长的这类淫乱行为无权过问的话，是否又会将整个封建法制与伦理道德引向另一个极端呢？

　　进一步我们可以来探究唐律中一项维护家族血统团结的法律通例-------同居有罪相为隐。

在相为隐的范围上唐代超过了汉代的“亲亲相匿”的原则。

《名例律》第四十六条规定，唐代相隐的范围为“同居”。

所谓“同居”，疏文：

“谓同财而居，不限籍之同异，虽无服者，并是。

”总的来说就是家庭内部有人犯罪，其他成员可以向官府隐匿其罪行，甚至可以向其透漏消息，使其逃逸，以免法律制裁。

对子孙来说，为亲者隐既是权利也是义务，子孙不得告其尊长。

《斗讼律》第三百四十五条规定：

告祖父母、父母者，绞。

因为这既违反了“同居相为隐”的原则，又犯了《名例律》“十恶”中的“不孝”之罪。

可是问题在于，在子孙告发父祖的情况下，被告发的父祖应如何处理？

从法理上讲，如果举报情况属实应该定刑量罪，依法承担法律责任。

唐律规定，被告之父祖，则不论所告是否属实，均作自首而免于处罚。

这种有悖于常理的法律制度的依据在于让子孙在父祖犯罪的情况下，能够以极端的方式舍身救父祖，以自己犯罪受罚为代价换取父祖的免于处罚。

这充分体现了法律对于亲情的避让，并以一种比较有悖常理的和比较极端的方式表现出来。

就法律自身而言，则是以一种曲折的方式，适用罪有所罚的原则，在形式上保持了国家法律的尊严。

同时这也体现了中国古代法律的某些自然主义特征，即一命一罪。

　　复仇观之情法冲突于统一

　　在亲情义务与法律义务发生冲突的情况下，解决矛盾的办法或者是法就于情，或者是情让于法。

然而在纷繁复杂的社会生活中，发生冲突的法律关系与伦理关系有时常常出现难分仲伯的状况，他们二者往往体现的政治、伦理准则在社会政治生活中受到大体相同的重视。

在一定的情况下法就于情或情让于法都会导致对社会家庭伦理道德的不良结果，这种矛盾往往属于情法矛盾最根本最尖锐之矛盾，也是中华法系两大支柱理论礼与法之间最为交叉与模糊的地带。

而这种矛盾在现实社会中突出体现为古代法对复仇观的认识。

　　“父母之愁，不共戴天”。

血亲复仇，原本是人类的一项权利，也是义务，人类在进入文明社会之后的很长一段时间，这种复仇权仍然存在。

随着生产力的不断发展，新的生产关系也在国家、家庭与个人之间形成。

国家在进步过程中逐步将剥夺一个人生命的权利收归中央。

可是在重伦理重宗法的中国社会，政府对于血亲复仇从允许到限制再到禁止的这一历史过程经历了漫长的岁月。

我们可以看到唐律中对其国家司法审判制度的规定总的来说体现的是一个“慎杀”的基本原则。

唐代的法律规定，凡是死刑的案件统统都要经过层层审校，最终由皇帝批准方可予以执行。

唐代还提出了会审制度，即大理寺卿，刑部侍郎，御史中丞会审重大疑难案件的制度。

这一些制度都集中反映了唐代各项法律制度的健全与完备。

可是对于复仇的禁止问题仍然存在很大的阻力。

唐代统治者一方面想加强中央集权，加强法的强制性和普遍约束力禁止在民间实行复仇之行为；

另一方面，这又与唐代重礼法重伦理的基本思想相悖。

因此从中央到地方对于血亲复仇这一行为的合法性与合理性的问题展开了一场激烈的讨论。

　　谏官陈子昂认为：

一方面，对复仇人的杀人行为依法定罪量刑，处以死刑；

另一方面，对其舍身尽孝之行为据情据礼加以表彰，为其立碑设匾，旌表其门。

而礼部员外侍郎柳宗元却反对陈子昂的观点，他认为：

“父不受诛，子复仇，可也；

父受诛，子复仇，此推刃之道复仇不除害”。

违法则不得旌表其门，因为它同时不和经义；

符合经义则不得处以刑罚，因为它不违反法律。

柳宗元提出应严格限定“仇”的含义，通过排除对与法律发生直接冲突的那部分复仇行为的合“理”性，实现法律与亲情，与礼的统一。

　　唐律在解决其情法冲突的时候，以相互避让的方式表现为移乡避仇制止。

《唐律疏议盗贼》篇规定，杀人者遇赦免刑，而被杀者家中尚有近亲属，为执行赦令，又防止仇杀，被赦者不得返居故乡，要移居千里之外落户。

空间上的距离一则可以淡化仇情，二来给复仇带来难度。

但值得注意的是法律有移乡避仇的规定，并不是说被杀者的子孙或其他亲属有权杀遇赦回乡的杀人者。

法律一方面采用回避一方面仍然禁止，用双重规定来防止仇杀的恶性循环。

　　一点看法

　　中国古代是一个家庭本位的农业社会，以血缘关系和婚姻关系为两大纽带构成一个个大的家族和亲属集团。

形成了包含着权利与义务的亲情关系。

作为家庭中的一员往往是基于不同的身份地位而具有对于家族不同成员的权利与义务。

另一方面，法律作为国家强化其统治职能的工具，要求对于每一个社会成员个体具有普遍之约束力，作为国家中的每一个个体都有遵守国家法律和社会公序良俗的义务。

当家庭义务与法律义务同时存在时，不可避免的在某些方面会产生一定的不协调和冲突。

如何不因为法律的强制性和普遍性而破坏封建礼治下的亲亲尊尊关系，维护一定封建特权阶级的特殊利益；

另一方面又必须考虑基于家庭血统的等级牌位与基于官僚制度下的社会不平等地位如何与国家法律的强制性规范相吻合，是历朝历代统治者和立法者所探求的一个重大问题。

而正是这种礼与法的矛盾与冲突形成了中华法系的最大特点-------礼法合一的封建伦理法。

古代统治者在其立法改制的过程中既要考虑到法律由其自身性质和内在逻辑结构所决定的平等性、强制性与普遍性原则，又要适应宗法亲情，礼有等差的社会伦理道德习俗的要求，从而形成了不同的阶层，不同地位的人适用不同的法律；

不同阶层不同地位的社会成员之间发生刑事、民事和诉讼法律关系时，又要基于不同的亲疏、尊卑、男女、长幼、良贱关系适用不同的法律；

在同时具有亲、尊、长等关系存在时又要比较孰重孰轻，谁主谁辅的先后次序关系，可谓难矣。

这些复杂关系的处理体现了唐代高超的技术手段，先进的立法思想，也展现了古代立法者的智慧。

唐代立法者基于“德礼为政教之本，刑法为政教之用”的儒家思想，结合在当时社会业已形成的并普遍流行的法律观念，就司法实践中的复仇问题及立法中的亲情与法律的冲突问题，引礼入律，引亲情入法，为法律确定了一条解决亲情与法律相冲突的特殊模式，并对后世立法、司法及民众法律意识，产生了重要影响。

　　但是与此同时，我们也应该冷静的思考在这种情法冲突的背景之下，对中国法制发展的作用与影响。

客观地说，道德伦理亲情义务的强化对于法律发展产生了消极的影响。

　　其一，由于这种结合本身以及其引发的一系列不可回避不可解决的冲突。

使得法律在其适用过程中其作用、效力均得不到充分的发挥，而每每在伦理信条、礼有等差的迷阵中碰壁，不能通过其广泛的实践活动自我发展自我完善。

　　其二，法基于礼而作出的审判结果往往不能以法理来自圆其说。

法律解释与司法过程在除“十恶”之外的犯罪行为审判过程中，屈尊于情理之下，成为为礼治服务的一种奢侈品，一瓶万能胶。

　　其三，这种结合不利于全民法律观念的形成。

在复杂的社会生活中，人们往往习惯于用伦理与道德的眼光来衡量事物的是非对错。

法律在礼的精神的大环境下，往往对于广大的贫民阶级的利益不能实施有效的保护。

基于种种尊长的特权，使得人们对于法产生了逆反之心理，认为法不是用来维护自己利益，而是用来维护统治阶级与压迫阶级利益的工具。

在中国传统社会里“恶法”“息讼”观念深入人心，人们往往并不认为法律与“公平”“正义”“神圣”“秩序”有什么直接关联，对于法的认识是相当混杂的。

　　当代中国的法制建设之路还十分的漫长，一方面原因在于我国进入法制化轨道的历史还很短，许多的法律条款还有许许多多的不健全之处，对于某些行为的规定过于的宽泛，扼杀了一些先进团体在科技、管理、金融、文化、法制等方面的更进一步的发展；

而另一方面有些法规又对于某些领域的活动管理又过于狭窄，使得许多不法之徒在法律的空隙中牟取不当得利。

中国在长期的封建社会发展过程中，没有形成法治的思想和传统，总的来说是一个人治的社会。

就在我们建设社会主义现代化的今天，人们的法律意识与法制观念依然十分的淡薄，法律的神圣感和权威感还远远没有深入人心。

当人们的正当权利受到侵害时，往往以回避和私力救济的手法加以解决，而不会想到或是想到并不愿意用法律的武器来维护自己的正当权利，捍卫自己的尊严。

人们往往习惯于用道德和情理为第一反应来明辨是非，而不是以法律作为一种条件反射式的本能来思考，这在法治社会中是可悲的。

道德与伦理对于人类的发展有着极其重要的作用，但在法治社会中，法律较之前二者应该更加的神圣与庄严。

法理来源于道德，也服务于道德，但决不能被道德所抑制。

　　历史上，曾经存在各种治理社会的方法：

有凭君王意志而号令天下的人治；

有奉道德为根本法则的德治；

有“亲亲尊尊”、“礼有等差”的礼治；

有拜宗教为绝对主宰的“神治”；

有尊法律为最高权威的法治。

实际中，没有纯粹单一的类型，在同一社会中的某一时期，往往是几种类型并存，以其中一种类型为主。

而这几种类型之间没有高下优劣之分，选择哪种类型，通常取决于特定社会的经济、政治和文化等条件。

近代以来，越来越多的国家选择法治道路。

实际上，法治的胜利通常是宗教衰落、道德私人化和政治民主化的结果。

家庭关系的简单化、人际关系的陌