试述我国股东派生诉讼制度1Word文件下载.docx

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　　OntheFormationofOurCountryShareholder’sDerivativeSuitSystem

　　Abstract：

Derivativesuitisasuitinwhichtheshareholdersuesonbehalfofthecorporation,onthetheorythatthecorporationhasbeeninjuredbythewrongdoingofathirdperson,typicallyaninsider.Aderivativesuitisanactionbroughtbyoneormoreshareholderstoremedyorpreventawrongtothecorporation.Inaderivativesuit,theplaintiffshareholdersdonotsueonacauseofactionbelongingtothemselvesasindividuals.Rather,theysueinarepresentativecapacityonacauseofactionthatbelongstothecorporationbutwhichforsomereasonthecorporationisunwillingtopursue;

therealpartyininterestisthecorporation.Itisaveryimportantlawtoprotectshareholders’legalinterest，TheprinciplewasestablishedinChina’scorporationlaw.Abriefintroductionabouttheprinciplewillbemadeinthisthesis.

　　Keywords:

CorporationShareholderDerivativeSuit

　　一、问题的提出

　　公司作为现代经济的民事主体，其在社会经济中的地位日益重要。

作为公司投资者的股东，在其向公司履行出资义务、公司经工商行政管理部门批准依法成立后，同公司便成为两个相互独立的民事主体。

公司凭借其独立于投资者的主体地位，享有权利，承担义务，投资者也依其出资而成为公司股东，成为公司利益的终极所有者。

　　随着经济的发展，特别是随着现代市场经济的发展，公司规模日益扩大，使得公司所有权与经营权相分离成为必然，{1}董事会及其他经营管理人员经营权限日益膨胀，公司利益遭受管理人员侵害之情形也时有发生，如不及时强化股东对经营管理人员的监督和制衡，则股东保护难免流于形式。

{2}公司制度由“股东会中心主义”向“董事会中心主义”的转化，作为公司利益终极所有者的股东对公司的控制权日趋弱化，而作为公司管理者的董事会及其他公司经营者在公司的决策管理中居于中心地位，其经营权限日益膨胀。

因此为了强化股东的地位，保护公司股东尤其是公司的中小股东的利益，防止公司经营者权利的滥用，各国在其法律制度中相继创设了多种股东监督及纠正公司经营管理者行为的机制。

股东派生诉讼制度，即成为其中特别重要的一种，通过赋予股东诉权，让其在通过其他方式难以达到保护在公司的合法利益的情况下，可依法通过司法途径来矫正经营者的行为，恢复受到侵犯的权益，使司法成为股东利益保护的一道屏障。

我国顺应世界立法的潮流，结合国情，在新修订的公司法中建立了该制度。

　　二、股东派生诉讼概述

　　、派生诉讼的概念及产生

　　各国由于其不同的法律传统及历史背景，对派生诉讼有着不同的称谓。

英美法上叫股东派生诉讼，{3}又称为第二级诉讼。

日本的学者一般称之为代表诉讼，韩国亦称之为代表诉讼，④台湾学者称为代位诉讼。

因为诉讼兼具代位诉讼和代表诉讼双重性，一方面，股东在诉讼中行使的是公司的诉权，即诉讼具有代位性。

另一方面，股东提起诉讼时还代表着公司中其他处于相同状况的股东，即诉讼代表性。

称之为“代位诉讼”或“代表诉讼”均有失偏颇，不能充分体现该种诉讼的特性，容易让人产生误解，而且该种诉讼中原告股东所行使的诉权是从公司的诉权中派生出来的，因此称之为“派生诉讼”更为合理。

本文将统一使用股东派生诉讼的称谓。

　　依通说，股东派生诉讼是指当公司的合法权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。

⑤同时也有学者认为股东派生诉讼：

“确切地说，是一个或多个股东为救济或防止对公司的不法侵害而以公司名义提起的诉讼。

”⑥

　　股东派生诉讼制度起源于英国。

⑦詹金斯法官在爱德华兹诉哈利厄尔一案中，作为FossV.Harbottle规则⑧的例外总结到:

当董事的行为构成对小股东的欺诈而他们又控制着公司时，FossV.Harbottle规则不适用。

这时小股东被允许代表自己和其它处境相同的股东提起小股东诉讼。

但是派生诉讼的概念则是在1975年才被使用。

⑨虽然股东派生诉讼制度肇始于英国，却在美国获得全面发展。

从1817年的AttorneyGeneralV.UticaIns.Co案⑩到现在，美国股东派生诉讼经过近200年的演进，{11}在实体法上和程序法上形成了较为完备的规则。

　　、股东派生诉讼的性质

　　股东派生诉讼是一种共益权，而非自益权。

{12}股东提起派生诉讼的诉讼原因属于公司，而非属于作为公司投资者的股东；

派生诉讼获胜的结果往往导致公司利益之取得或者损失之避免，这种结果间接使公司股东、债权人和职工受益。

既然股东提起派生诉讼并非只为追求自身利益，因此，派生诉讼应属共益权之一种。

　　三、股东派生诉讼的具体规定

　　、股东派生诉讼的确定

　　1.派生诉讼的原告

　　无论是在英美法系，还是在大陆法系，派生诉讼的原告大都是享有派生诉讼提起权的股东，所不同的是各国公司法对原告股东的资格要求宽严不一，具体说来主要体现在持股期间和持股数量上。

我国公司法也将提起派生诉讼的原告限定为有限责任公司的股东及连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股份有限公司的股东。

{13}

　　基于该法条的规定，对于股东的范围，应包括普通股股东、特别股股东，尤其是无表决权股东，因为他们都是在公司中具有所有者利益。

而对于可能成为公司股东的可转换债券的所有人，由于可转换债券同时包含债权成分和股权成分，其持有人既是公司的债权人，同时还可以把债券转换为股票，成为公司的股东。

因而在我国公司法修订前在理论上有学者认为可转换债券持有人并非严格意义上的公司债权人，而是一种潜在的股东，故应具有提起派生诉讼的原告资格。

{14}对此，笔者认为，可转换公司债券的所有人是否行使其转换权，是否成为公司的股东尚不确定，其仅仅是一个可能的股东。

在其行使转换权，成为公司的股东前，应不具有提起派生诉讼的资格。

　　「内容提要」在集团公司破产的情况下，为保护外部债权人的合法权益，有必要让母公司对破产子公司的债务承担一定的责任。

在传统的有限责任原则下，“揭开公司面纱”理论是判定这种责任的一个重要依据。

本文探讨了“揭开公司面纱”理论所产生的一些问题，例如揭开面纱的理由、揭开面纱理论在破产实践中的运用，包括其产生的背景、历史发展及未来可能的趋向等，并结合中国的现实，针对揭开面纱理论对中国相关立法，包括公司法、破产法等的借鉴意义做了一定的研究。

　　「关键词」集团公司/破产/揭开公司面纱

　　随着国际经济交往的日益频繁，作为国际投资重要工具的跨国公司得到了极大的发展，但与之伴生的是跨国公司所产生的复杂的法律问题，包括破产问题。

有学者认为，公司集团在正常经营的情况下，所产生的法律问题较少，但如果破产，则基于集团结构所产生的法律问题就会变得非常复杂而又难以处理。

例如当子公司的破产财产很少，子公司债权人基本上得不到偿付的情况下，他们能否就母公司的财产提出债权要求，这涉及到公司集团中的控制公司对受控公司破产时的债务责任问题。

这一问题也是国际社会多年来一直重点关注的法律问题之一。

　　从表面上看，跨国公司的母公司和子公司一般都是根据有限责任原则组成的各自独立的法律实体，在通常情况下，让母公司对子公司的债务承担责任并无法律上的根据。

但是，在处理跨国公司的破产时，除了有限责任这个一般规则外，还应考虑到母子公司间关系的特殊性，特别是透过“子公司是独立的法律实体”的表面现象，考察跨国公司的全球经营战略及其经济利益的整体性。

因此，在这一问题上，某些国家的破产法或公司法虽然坚持将有限责任作为一般原则，但在实践中往往也采取一些例外的做法，使母公司对破产子公司的债务担负一定的责任。

这些例外的表现形式有多种，如揭开公司面纱、多国企业整体责任、严格责任、公司集团法的专门规定等，其中最常见的一种例外为“揭开公司面纱”。

揭开面纱理论在破产实践中的运用还产生了一些特殊的法律问题，因为与一般案件的审理不同，公平原则是指导破产案件审理的最基本的原则，是否这一原则使破产法院更倾向于对母公司施加债务责任本文拟就这一理论的有关问题进行分析，并探讨它对于中国相关立法的借鉴意义。

　　二、揭开公司面纱的根据

　　揭开面纱理论的核心是否定子公司的独立人格，在此基础上，让母公司对破产子公司的债务承担责任。

法院在作出这种判断时，必须有一定的根据作为其判决基础。

从各国的有关立法和司法实践来看，揭开公司面纱的根据很多，概括起来，主要有以下几种：

　　1.代理。

某些国家的公司法、破产法规定，如果子公司是母公司的“代理人”、“工具”、“化身”，充当母公司的“傀儡或部门”，母公司就要对子公司的债权人负责任。

这是美国和英国法院揭开公司面纱援用最多的一种理由。

如美国法院在1951年的&

PorterLumberCo.一案中作出的判决即是基于代理作出的揭开面纱的著名判决。

　　但是，在什么情况下可以将子公司视为母公司的代理人或工具，则是一个比较复杂的问题。

传统的英国法认为，仅仅一个公司是另一个公司的子公司的事实，并不能足以认定子公司就是母公司的代理人，就可以将两个公司看作是一个实体。

法院需要发现有独立证据的存在，才会揭开公司面纱，它们所考虑的一般因素有：

子公司的利润是否作为母公司的利润、子公司的管理人员是否由母公司任命、母公司是否为整个企业的决策总部、母公司是否支配子公司的业务，决定资金的投放等重大问题、母公司是否对子公司行使不断的和实际上的有效控制等等。

在有些案件中，法院发现，即使缺少明示的协议，也会有一些股东与公司之间的安排，使该公司成为股东为从事业务目的选定的代理人。

美国在判例实践中则适用一种“遵守程序符合标准”，指子公司在设立程序和形式上必须符合独立实体的特征，如与其从事业务相适应的充足资金、足够的自主性、组织形式及管理方式使其具有盈利潜力等。

这一标准可以使法院将子公司与独立实体的特征进行比较，从而作出相对客观的判断。

　　2.母公司的不当行为。

在揭开公司面纱的判例中，母公司的不当行为主要是指母公司违反其对子公司合理注意的义务和为自