谈商业银行分立重组的法律分析文档格式.docx

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　　一、分立重组的大体法律风险

　　随着我国法律制度的日趋完善和商业银行治理的日趋进步,对银行业务和治理的法律保障的要求愈来愈高,通过法律分析保障经营治理活动的合法合规,充分尊重和有效爱惜债权人的合法权益,从而保护银行信誉,显得日趋普遍和重要。

　　商业银行的分立重组在本质上是现代产权制度的成立,确实是要把国有银行变成国家控股的投资主体多元化的股分制商业银行,使其产权明晰,从全然上解决单一所有制长期存在的所有者缺位和经营者越位的短处,成立权责分明的法人治理结构。

国有独资商业银行股分制改造迟迟迈不开步伐,恰正是因为产权改革的灵敏性。

不管是注资充实资本,仍是剥离不良资产,依法进行分立重组都是一家银行固守信誉、进一步参与市场竞争的基础和前提。

具体到银行分立重组本身,遵遵法律、规那么和标准有助于保护银行的商誉,符合银行客户、市场及整个社会对银行的要求,客观上也会吸引其他投资者,有利于公布上市。

　　巴塞尔银行监管委员会公布的《有效银行监管的核心原那么》将银行业的风险分为八类,法律风险是其中很重要的一类,在银行治理经营活动中必需引发重视,也必需引发银行监管者的重视。

法律风险是指由于现行法律不完善、不明确和法律修改不完善、不正确的法律意见、文件,使交易行为违背法律和监管规定等缘故致使银行损失的风险。

通过法律手腕保障业务合法合规,乃至于更进一步对业务提出在合法框架内符合业务需要的方式和方法的建议,都需要对银行面临的所有法律风险进行分析。

分立重组法律风险的分析,是确认新的股分公司制银行合法合规的基础,也是防范法律风险最关键的前提。

　　分立重组中要关注的要紧法律问题包括:

　　1.遵循法律法规的规定。

法律是社会的大体准那么和普遍评判。

企业依法设立是法治社会的大体规那么,国有商业银行作为一种企业形式也应固然不能例外。

所不同的地方,在于它是国有独资,规模庞大,要同时知足公司法和商业银行法的规定。

　　2.知足监管方的要求。

为了知足监管当局的监管要求,银行必需采取有效的合规政策和流程规定,以确保在违背法律、规那么和标准的情形发生时,银行治理人员能够采取适当方法予以纠正。

在立法过于原那么和抽象的情形下,不健全的法律必将给予监管部门更多的发挥空间,何况银行业又属于目前国内进行准入条件限制的特殊行业,阻碍国计民生,对它严格监管无可厚非。

　　3.知足债权人的需求。

银行的债权人主若是广大的存款人。

依照通例,国有商业银行由过去的国有独资有限责任公司形式,重组改制为股分形式,乃至于吸引战略投资者和公布募股上市,依照法律对债权人所承担的仍然是有限责任,何况分立形成的新的银行公司会承接所有的主营债务,债权人利益受到的阻碍微乎其微。

　　4.考虑股东及投资者的预期。

遵循资本多数决定原那么,分立决议要充分反映大股东的意志和要求。

在此基础上,完成发起设立以后,要严格遵循股分公司法律规定,依照“三权分立”原那么,充分尊重爱惜广大股东专门是小股东的权益,对反对股东提供必要的法律救济。

　　二、商业银行分立重组的程序

　　综合国内现行公司法和商业银行法的规定,分立是指一个公司依法定程序分开设立为两个或两个以上公司的法律行为。

分立的方式有两种:

一种是新设分立,另一种方式是派生分立。

若是商业银行属于国有独资的有限责任公司形式,其分立方式应就上述法律规定进行选择,不能冲破,不然,若是属于新的分立方式,或关于二者界定不清,必将致使要修改现行法律,要征得立法机关的同意,要寻求合理合法的依据。

　　新修正的《商业银行法》第25条规定,商业银行的分立、归并,适用《公司法》的规定。

《商业银行法》是《公司法》的专门法。

依据法理,除专门法作出专门规定、应予优先适用外,其余事项均应适用一样法。

这些确实是国有商业银行进行公司制改革的法律依据。

现代公司形式的商业银行的重要法律依照是《公司法》,商业银行的分立也适用《公司法》。

　　分立不涉及其他公司,在程序上相对来讲比较简单。

依据《公司法》的有关规定,商业银行分立程序主若是:

（一）公司分立决议与批准

　　依照《公司法》规定,公司分立,先由公司董事会拟订分立方案,然后由公司的股东会（或股东大会）讨论作出决议。

一样股分的分立,必需经国务院授权的部门或省级人民政府批准;

而作为金融业核心的商业银行的分立、归并,应当经国务院银行业监督治理机构审查批准。

对符合法定条件的申请,不予批准的,公司能够依法申请复议或提起行政诉讼（《公司法》第227条）。

（二）进行财产分割

　　财产是公司设立的大体物质条件,也是承担公司债务的保障,因此,进行公司分立,必需合理、清楚地分割原公司的财产,关于派生分立,是原公司财产的减少,关于新设分立,完满是公司财产的从头分派。

　　（三）编制表册、通告债权人

　　《公司法》第185条第二、3款规定:

公司分立时,应当编制资产欠债表及财产清单。

公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上至少公告3次。

不按规定通知或公告债权人的,责令更正,对公司处以1万元以上10万元以下的罚款（《公司法》第217条）。

债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自第一次公告之日起90日内,有权要求公司清偿债务或提供相应的担保。

公司分立前的债务按所达到的协议由分立后的公司承担。

　　（四）记录

　　公司派生分立,必然显现原公司记录注册事项,主若是注册资本的减少等转变和新公司的产生;

新设分立中,必然显现的是原公司的解散和新公司的产生。

因此,公司分立时,要办理公司变更记录、注销记录或设立记录。

对此,《公司法》第188条、《企业法人记录治理条例》第19条都作了具体要求。

要注意的是,在公司分立时产生的新公司是独立经济核算的法人,按企业法人记录程序办理,核发《企业法人营业执照》。

它不同于公司的分公司,也不同于公司的子公司,因为公司分立实质是财产上的分割。

　　基于上述法律规定,商业银行一旦发布分立重组公告,所致使的法律后果那么包括:

发布分立公告;

通知债权人;

清偿债务或提供担保。

法律角度下的分立公告即是一种通知行为,其大体内容至少应包括:

背景表达、分立公告、对相对人及社会公众的通知、债权债务处置的安排等。

由于商业银行客户数量庞大,依照重要性原那么,一一通知所有债权债务人是不现实的,只能选择通知和公告通知。

　　三、商业银行分立后债权债务的安排

　　作为法人的银行分立后,消灭或变更原法人,设立新法人,因分立而消灭的法人,其权利义务由分立后的法人归纳经受。

《合同法》第80条、84条、88条、90条规定,债权人转让权利的,应当通知债务人。

债务人转移合同义务的,应当经债权人同意。

债权债务能够归纳转让。

当事人订立合同后分立的,除债权人和债务人还有约定的之外,由分立的法人或其他组织对合同的权利和义务享有连带债权,承担连带债务。

法人或其他组织分立以后的债权债务承担情形,依照《合同法》的规定,可分为以下两种情形:

（一）约定承担

　　约定承担,即债权人和债务人通过协商约定债权、债务具体应由哪几方承担。

约定承担又分为两种情形:

一种情形是明确约定由分立后的某一法人或其他组织承担,即由单一的一方承担;

另一种情形是约定由分立以后的法人或其他组织依照必然的份额承担,即按份承担。

按份承担债权、债务是指两个以上的债权人或债务人依照确信的份额分享权利,分担义务。

在法人或其他组织分立时,其债权债务假设要分立后的法人或其他组织分担,须具有以下条件:

1.法人或其他组织发生分立,这是产生按份承担的必要条件。

法人或其他组织分立后,才能产生多个债权人或债务人,才能依照约定的分担方式分享权利,承担义务。

2.法人或其他组织分立时的债权债务须为同一可分的给付。

可分的给付是指一个给付可分为数个给付而无损于其性质或价值,可分给付的内容必需统一。

3.债权人和债务人之间相互约定由分立后的法人或其他组织按份分担。

这是法人或其他组织分立时,其债权债务由分立后的法人或其他组织按份分担的必要条件。

至于如何按份分享权利或分担义务那么无关紧要。

（二）法定承担

　　法定承担,即债权人和债务人在没有约按时依照法律的规定,由分立后的法人或其他组织承担债权债务,但它们所分享的债权性质属于连带债权,所分担的债务也为连带债务。

合同法如此规定的目的是为了避免债务人采纳分立的手腕来逃躲债务,从而爱惜债权人的利益不受侵害。

但是,在这一点上争议也颇大。

最近几年来,有的学者以为公司分立后在没有约定的情形下,应由分立后的公司按承接的资产比例来承担债权债务,而不妥然地彼其间承担连带责任。

这种说法有点冲破传统民法的理论,但由于更符合现代企业改制的实际情形,也广为人们所同意。

持有这种观点的理由为:

企业分立后依照各自经受的资产成了两个独立的法人,原先的债权债务在分立时已经由分立后的企业依照资产的经受比例约定各自承担,债务人也没有异议（如有应在公告期间提出）,什么缘故还要对原先的债务承担连带责任呢?

依照最高人民法院《关于人民法院执行工作假设干问题的规定（试行）》[法释〔1998〕15号]第79条规定,“被执行人按法定程序分立为两个或多个具有法人资格的企业,分立后存续的企业依照分立协议确信的比例承担债务;

不符合法定程序分立的,裁定由分立后存续的企业依照其从被执行企业分得的资产占原企业总资产的比例对申请执行人承担责任。

”在那个概念下,分立后的公司并非妥然对分立前的债务承担连带责任的。

　　商业银行分立后,新公司的经营范围有着严格的法律界定,主营业务是不同的。

这相应的致使新公司的承继能力和债权债务范围的不同,债权人的利益安排只能遵从法律规定,其利益会取得高度重视和充分爱惜。

本着上述原那么,新公司能够依照分立协议,确信新公司关于债权债务的承继情形。

对外互不承担连带责任,不承担对方的债权和债务,因为新公司仍属于商业银行,对外担保有着严格限定,而且由于两边的关联关系,相互担保既与法律冲突,也不适合。

总之,分立重组并非是债权关系的变更,不需要做任何的变更手续。

与原银行有业务关系的公司、企业或集团的权利和义务都可不能因分立重组发生转变。

原有合同将继续有效,一样客户不需要因分立重组从头办理手续,新业务可依照现行手续进行办理。

　　针对有些企业或个人债务人可能借银行分立之机,以债权变更不符合有关法律为由,逃避银行债务。

因此,对公告通知或选择通知中的持有债务安排异议的债权人,接到选择通知的能够自接到之日起30日内,没有接到函件的能够在第一次公告之日起90日内,提出书面异议,原银行将依法知足债权人的合法权利要求。

分立后,新公司将依照分立公告中的债务承继安排,各自独立承担民事责任。

　　至于商业银行分立中债权人的抗辩权,它是指债权人（主若是存款人）的权利在公司的分立得不到知足时所享有的法律所给予的抗辩权。

依照《公司法》第185条规定,公司分立时,债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自第一次公告之日起90日内,有权要求公司清偿债务或提供相应的担保。

不清偿