“中国民法典草案”合同法编分则部分的缺陷及其矫正Word下载.docx

“中国民法典草案”合同法编分则部分的缺陷及其矫正Word下载.docx

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部分制度的设计存在缺陷,应予以修改完善。

　　2002年12月23日,全国人大法工委向人大常委会提出了“中国民法典草案（审议稿）”,这无疑是中国民法典编纂运动进程中值得关注的重要事件之一。

评析该草案得失成败的作业勿庸置疑地又成为了一个新的学术研究热点。

对这部庞大的民法典进行全面评价不可能,本文只截取其中一部分——合同法编分则部分进行评析,以克服因探究对象庞大而可能导致的行文空洞之弊。

由于这部民法典草案基本上将1999年颁布的合同法悉尽纳入而作为其合同法编,[1]因此,有关合同法编分则部分的评析其实也就是对现行合同法分则的评析。

毫无疑问,《合同法编》的立法成就,特别是其分则部分的立法成就是惊人的。

仅从条文数量上来说,在总共428个条文中,合同法分则的条文占据将近70%,世界范围内的典型合同法似乎难有出其右者。

但是,我更愿对这些制度保持一种苛刻与挑剔的眼光,诚如边沁所言,“一种制度如果不受到批判,就无法得到改进;

任何东西如果永远不去找出毛病,那就永远无法改正;

如果我们作出一个决定,对任何东西不问好歹的一味赞成,而不加任何指责,这种决定实行到将来,就会有效地妨碍一切增进幸福的希望。

”[2]在我看来,我国典型合同法律制度还存在着明显的不足与较大的完善空间。

　　一、不确定概念过多,具有歧义,应予以细致化

　　不确定概念是立法者所采取的一种策略,其目的无外乎在于增强法条的伸缩性与适应性,从而使之能适应纷繁芜杂的社会现实。

然而如果频繁地使用不确定概念或将本应具体化的概念予以抽象却妨碍了法律规范功能的发挥。

略举数例如下:

　　1.《合同法编》中多处使用“合理”这个不确定概念,如第185条第2款、第230条、第259条、第426条等,其不合理之处不言自明。

特别令人惋惜的是,第230条在规定出租人为通知义务的期限时,断然舍弃以往的立法经验,笼统地规定为“合理期限”而不是“三个月”的期限,[3]公然地强化法官的自由裁量权,令人匪夷所思。

　　2.《合同法编》第192条第1款第1项规定了赠与的法定撤销事由之一“严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属”。

此处“严重侵害”应如何解释?

是否要求主观上为故意,抑或程度上触犯刑法构成犯罪?

不得而知。

法国、德国以及我国台湾地区民法均明文规定“受赠人对于赠与人及其亲属有故意侵害行为,应受刑事处罚的,赠与人可撤销赠与”,这就明确得多,立法者似无必要故弄玄虚。

　　3.《合同法编》第193条第1款规定了赠与人的继承人或法定代理人撤销赠与的法定事由,即“受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力”。

此处“违法行为”在主观上仅指故意抑或包括一切过错?

不甚明了。

　　4.《合同法编》中多次出现“保管不善”的字样,如第222条、第265条、第344条等。

“保管不善”一语究竟是为了说明主观上有过错还是其他?

即便是表明当事人有过错,但究竟为抽象轻过失抑或具体轻过失?

不禁令人疑虑重重。

根据合同法的规定,承运人对旅客自带物品毁损灭失负过错责任,无偿保管的保管人对于寄托物毁损灭失也负过错责任,但是第303条规定“承运人有过错的,应当承担损害赔偿责任”,而第374条则规定“保管合同是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任”,究是用语不同,还是承运人与保管人的举证责任有实质上的差别?

　　二、许多法律规则不包含法律后果,不具可操作性,应使其完整

　　一个完整的法律规则应包含行为模式与法律后果两部分,我国合同法编分则的许多规则往往只规定了行为模式,而没有规定法律后果,使得其规范功能难以悉尽发挥。

　　1.《合同法编》第162条规定:

“⋯⋯买受人拒绝接收多交部分的,应当及时通知出卖人。

”该条规定了买受人的通知义务,这无可厚非,但它却未规定若买受人拒绝接收,且又没有通知或不及时通知时的法律后果,由此引发的纠纷如何解决应如何处理,不得而知。

　　2.《合同法编》第278条规定:

“隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查。

发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

”该条似乎是一个包含着行为模式与法律后果的完整的法律规则,不过,后段规定的法律后果并不是违反前段行为模式的法律后果。

由于前段规定的行为模式是承包人负有通知义务,因此后段的法律后果应该是“承包人没有及时通知的⋯⋯”,而不是如法条所规定的“发包人没有及时检查的⋯⋯”。

　　3.《合同法编》第289条规定,“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。

”该条确立了公共承运人的强制缔约义务,这无疑有助于保障旅客、托运人的利益,不过它没有确立公共承运人违反强制缔约义务的法律后果,从而使得该条形同虚设。

或者有学者会认为,强制缔约义务属于公法上的义务,因此,不仅旅客、托运人没有请求公共承运人从事运输的私法上权利,更不得强制运输合同成立,而且具有私法属性的合同法编不宜规定行政处罚等公法上的法律效果。

此种观点具有一定道理,不过,在世界上诸多国家或地区的学说均认为“违反强制缔约义务造成他人损害构成侵权行为”的情形下,我国民法典似也应科以违反强制缔约义务的公共承运人以损害赔偿责任。

[4]

　　5.《合同法编》第296条规定:

“旅客在运输中应当按照约定的限量携带行李。

超过限量携带行李的,应当办理托运手续。

”该条固然规定了不“限量携带行李”的法律后果——“办理托运手续”,但未进一步规定此种“超过限量携带行李又未办理托运手续”的法律后果。

　　三、典型合同数量太少,应予以增加

　　非典型合同系因民法一方面采契约自由原则,另一方面又列举典型合同所生产物,[5]因此,无名合同是不可避免的。

但对本应在法律上加以确认的合同类型不作出规定,人为地增加无名合同的数量却是不妥当的。

　　由于典型合同的数量是评价合同法分则乃至整部合同法立法质量的重要指标之一,典型合同数量的欠缺将直接影响到对合同法质量的评价。

合同法不具有相当的完备性,难以在世界合同法史上产生影响,更谈不上引导21世纪合同法的潮流。

如1942年颁布的《意大利民法典》即规定了买卖、附返还证券的转让、互易、代销契约等26种典型合同。

再如1998年12月的《阿根廷共和国民商合一的民法典草案》规定了买卖、互易、定期供应、租赁、融资租赁等27种典型合同,而该国学说认为应将住宿合同、泊车合同、旅游合同、葬礼服务合同、私人墓地合同、信用卡合同、估价合同、专项分期储蓄购物合同、电子信息合同、结伴旅游合同、中心商场购物合同、广告合同、展览合同等典型合同纳入民法典中。

[6]而由此来反观我国民法典草案,它仅规定了17种有名合同,没有规定诸如雇佣、借用、实物借贷之类的传统民法中已极为普遍的合同类型,其局限性已相当明显,而对那些随时代发展而出现的新的亟需确认为有名合同的合同类型更是缺乏规定。

因此,诚如崔建远先生所言,制定合同法,仅仅是借鉴迄今为止既有的法律规则、模式、理论,甚至规制如融资租赁、能源供应、旅游、BOT合同也只会使合同法沦为21世纪的尾声。

欲开启21世纪合同法时代,必须集中许多学科最新成果,展开综合研究,解决21世纪普遍存在的用现代法律框架不能解决的合同类型所产生的问题。

[7]

　　我认为,中国民法典至少应增加以下的合同

　　类型:

　　第一,传统的借用、实物借贷、和解、雇佣等。

由于这些合同大都是传统民法中业已存在的合同类型,其在社会经济生活中的重要作用自然不必多谈,且其内容也已较为固定,民法典作出规制已不存在多少技术困难。

或许有人会指出,由于劳动法已规定了劳动合同,因此民法典似无必要再规定雇佣合同。

不过,我认为,民法典作为原则法,必须反映交易关系的常态,“民法典的立法者,应该努力建立中国社会‘正常’、‘普通’民事关系的想象”,[8]个体之间的劳务往来应该比个体与企事业单位之间的劳动合同更具有普通性,民法典依然有必要规制雇佣合同。

　　第二,现代的旅游、医疗、演出、培训、邮政、合会、人事保证等。

随着社会经济水平和生活质量的不断提高,越来越多的人选择外出旅游的方式来缓解工作压力和享受生活,旅游业已经成为我国经济社会的重要组成部分,因旅游引发的投诉和纠纷不断增加。

与此形成鲜明对比的是,在我国现行民法体系中,关于调整旅游合同的法律几乎一片空白,许多纠纷的解决只能依靠合同法总则的相关规定以及行政法规与规章,实践当中很难保护当事人的合法权益。

旅游合同成为有名合同在民法典中予以规定势在必行。

[9]医疗、演出、邮政、培训、人事保证等合同与旅游合同类似,在现代经济生活中也已是普遍存在的社会现象。

医患纠纷、演出纠纷、邮政机关的部门利益、各式各样的培训引发的矛盾、信赖他人推荐用人引发的纠纷,这些问题的解决都亟需民法典规定相应的有名合同,减少纠纷,合理地平衡当事人之间的权利义务。

　　第三,更现代的信用卡、加盟店、债权收取（Factoring）、技术授权（Know-how）、企业经营咨商（Management）、企业联营（Pool）、分时享用（Time-sharing）、即时供应（Just-in-time）等。

信用卡、金融卡、转帐卡、IC卡、201电话卡等,被称为“塑胶货币”,在我国发展的历程虽然较为短暂,但由于其使用上的便利、各项功能的强化以及发卡机构的促销优惠活动,已经成为现代人特别是年轻人日常生活消费的重要工具,由此带来的法律问题也不容忽视。

加盟连锁店是一种新兴的商业形式,它使加盟业主在有限的投资下得以建立一个单一的营销网络,使意欲成为加盟店的个别投资者在加盟业主的协助下快速地打入某一行业,因此倍受青睐。

而技术授权、债权收取等经济现象在我国也已经出现,并有迅速扩张的趋势,可以预见将来必定也会在社会经济生活中发生巨大作用。

在制定民法典时,应对上述新的经济现象作出研究,并形成相应的条文。

　　四、部分重要的具体制度欠缺,应予以增补

　　合同法编分则规范了诸多先进的制度,这正体现了其进步性,然而这一思路却并未能在立法中得到全面贯彻,在许多典型合同中,一些较为基本的制度未能悉尽确立,这就形成了很大的法律漏洞,典型合同立法的意义也不能很好的体现。

第一,虽然《合同法编》第142—149条、第222条、第314条等较妥善地规定了买卖、租赁、运输等合同的风险负担问题,但有关风险负担的规则仍存在着较多漏洞。

首先,合同法编总则缺乏一个类如《德国民法》第323条、“台湾地区民法”第266条所规定的“债务人主义”的风险负担的一般规则。

[10]这使得无名合同中风险负担问题的解决丧失了依据《合同法编》第124条适用总则规定的机会。

而且,即便第222条、第314条等可视作是“债务人主义”的具体化,但这些条文仍未穷尽规制租赁、运输等过程中可能发生的风险事实,如在租期开始前租赁物发生毁损灭失风险的情形,或者在运输物交付给承运人之前发生毁损灭失风险的情形,适用第222条、第314条即有黔驴技穷之态。

其次,分则缺乏规定诸多风险负担的具体规则。

如民法典尚未规定承揽、保管、仓储、融资租赁等合同的风险负担问题。

再次,买卖以外的诸如租赁、承揽、运输之类的双务合同的风险负担其实应包括两种情况,一为标的物自身毁损灭失的风险,一为租金、报酬、运费等价金的风险。

包括我国民法典草案在内的世界各国民法往往只注重规制后者而忽视前者,如第222条就只是关于租金风险负担的规定,草案并未涉及租赁物自身的风险负担问题,其实,租赁、承揽、运输等合同中的租赁物、定作物、运送物的风险只能贯彻“天灾归物权人负担”的思想,采所有人主义。

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