法学技巧论题释Word下载.docx

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作用；

内容；

实践；

立法意图中图分类号：

DFO文献标识码：

A文章编号：

1002-3933（2015）07-0002-13收稿日期：

2015-03-10该文已由“中国知网”（www.cnki．net）2015年5月25日数字出版，全球发行基金项目：

天津市教委社科重大项目《天津市海陆空多式联运的法律问题研究》（2012ZD38）；

中国民航大学航空法律与政策研究中心开放式基金项目（HK2012ZD04）阶段性成果作者简介：

王立志（1972-），男，甘肃庆阳人，法学博士，中国民航大学航空法律与政策研究中心、中国民航大学法学院副教授，硕士生导师；

刘胜军，男，陕西渭南人，法学博士生，中国民航大学法学院讲师。

法学方法论（有人称为“法律方法论”）近年来成为我国法学界的热门词汇，但是，什么是法学方法论，为什么专门研究法学方法论，法学方法论应该研究什么，法学方法论具有哪些作用或意义，法学方法论的理论预设是什么等等对法学方法论的理论与实践具有基础意义的问题至今尚未厘清。

由于缺乏共同的理论前设，人们在讨论法学方法论时往往各说各话，难以形成真正的共识。

因此，有必要对上述问题加以探讨，或许有助于学界取得某种“同情的理解”。

一、对法学的理解法学是什么，这是一个至今尚未解决的问题。

事实上，对法学的理解立基于对法的理解。

世界各国的法律大家们纷纷对法做了各自的解释。

笔者在此无意去讨论法是什么，也就不去罗列和分析各家关于法的言说。

但是，本论题需要解决的问题是法学方法论有关问题，自然需要先讨论法学是什么。

关于法学的概念，我国学者从中外词源、法律专家的解释等视角做了分析。

比如张文显主编的《法理学》指出，中国先秦时的“刑名法术之学”或“刑名之学”为我国早期的法学。

而“法学”“在中国的广泛使用则是近代西方文化传人中国之后的事情”。

卓泽渊主编的《法学导论》除提及中国的“法学”词源外，亦提及Jurisprudentia这一拉丁语词源。

就对法学的理解来看，学者们基本从法学的研究对象出发，做出各种不同的解释。

在此也不再摘录，有兴趣者可参阅我国学者的法理学著作。

但是，无论学者们如何争论不休，其基本共识是，法学是关于法律的知识体系。

就学科分类来看，此种理解并无错误。

但是，这种理解存在的先见是：

法学是对法律研究的抽象存在，因而法学是法律专家从事的学问。

知识是什么？

简言之，是人所理解的规律和信息。

不可否认的是，法律对人类活动的指导具有规律性，是人所掌握和理解的信息体系，因此，法律本身属于知识范畴。

那么，法学究竟是法律知识本身还是探索、分析和认识法律知识的学问？

显然，从认识论的结果来看，法律是一个知识体系，而我们同时认为法学是关于法律的知识体系。

这种认识会导致一个明显的问题：

法律：

法学。

这样的等式令人诧异。

因此，将法学视为法律知识体系本身存在着逻辑不足。

在笔者看来，法学应当主要被看作一种关于法律知识的创造方法、理解方法或分析方法的学问。

法学研究的内容决定了其是方法之学。

首先，法学是关于法律产生、存在和运作的方法之学。

我国法学家的共识是：

法学的研究对象是法律这一特定的社会现象。

而“法律现象是法的产生、存在和运作的各种表现形式。

”因此，法学以法律的产生、存在和运作的各种表现形式为研究对象。

法学的研究对象之一是法律是如何起源的，是对法律的历史进行研究，其研究无非是对历史史料的挖掘并做出分析，此种研究显然不是法律知识的自在证明，而是通过历史的方法、分析的方法等得出法律的起源镜像，使我们了解法律规范的根源及其产生过程。

故此，对于法的起源的研究是历史的方法论等的应用过程。

而关于法的存在及其运作的研究则催生出了概念法学、社会法学等诸多不同法学方法论下的法律知识体系。

其次，法学是创制社会需要之法律规范和发展、改造不适宜的法律规范的方法之学。

社会需要什么样的法律规范，法律规范是否适宜于社会发展，需要通过一定的方法获得这种判断，不能单纯依靠对法律规范的研究获得。

国家创制、修改社会所需要的规范过程中，其核心是法律创制与修改的技术、需要考虑的维度与向度、效益分析与利益衡量过程、以及步骤、方法等。

法学所提供的立法方法为法律的创制与修改提供了路径。

第三，法学是解释和分析已经存在的法律及其运动规律的方法之学。

法律一旦制定，其条文表现为不可更改的语言段落及其整体，但法律以文字形式表达，决定了其表意的模糊性和错误可能。

因此，法律解释成为必须。

但是，以不同的解释方法可能会产生不同的解释效果。

法学需要提供解释方法，并指导法律人按照一定的方法获取对法律规范合理和恰当的解释。

法律除了表现为静态的条文外，还需要结合事实，实现条文向社会规范的转向。

单纯以条文形式存在的法律如果不参与实际的社会运动，必然只能是文字而已，无法规范社会行为，自然就不属于社会规范。

因此，只有与事实相结合，亦即法律适用、执法、守法的存在，才能使法律成为真正意义上的社会规范。

法学同样为法律运动提供方法论，如法条如何与事实结合以规范人的行为，如法律逻辑；

法律运动的规律认识方法等均需要法学提供。

法律本身无法提供其运动方法，这或许是孟子所说“徒法不足以自行”的另一种解释可能。

第四，法学是弥补错漏法律规范的方法之学。

法律存在漏洞或失误是正常现象，这是法律的遗传基因所致。

我们无论如何努力，都无法使法律基因突变，成为完美无瑕的规范。

因此，努力追着法律的影子，修剪其体型，使其投射在社会中的影子更符合社会需求，需要特定的方法。

法律自身一般无法提供自我修复的方法。

即使提供了，也往往是一种与其错漏基因妥协的方法，难以应付法律错漏所产生的社会失望。

比如，台湾地区“民法”第一条即规定，“民事，法律所未规定者，依习惯；

无习惯者，依法理。

”即是对法律可能出现的漏洞规定补漏方法的措施。

但问题是，所谓习惯、法理的确定却没有方法规定，如何寻找适当的法理与确认习惯的存在，仍然需要法学贡献方法。

第五，法学是法律规范所导致的社会利益分配是否公正的检讨之学。

法律本身无法评价其确定的利益分配机制是否公正，而只能评价社会利益分配是否符合法律的要求。

因此，必须借助法学方法分析和检讨法律利益分配机制的公正性。

特别是法律经济分析方法与利益衡量理论、权利理论对于法律规范的公正性具有重要的评价意义。

当然，法学并非仅仅是方法在法律认识上的应用，法学不可能放弃法律知识本身，但对法律知识的理解贯通往往是在利用法学所提供的方法论进行法律知识分析的结果。

换言之，通过法学所提供的方法论，我们得以获得法律知识。

因此，法学的核心是方法论，而其结果往往是法律知识的认识或产出。

从这个意义上来看，法学作为法律知识体系是忽略法律知识产生过程的认识，是结果主义的认识，静态的法学，而非动态的法学。

而这种对方法论本身的忽略，使我们失去了认知法学实质的机会。

需要指出的是，法学既然被定义为方法之学，是否还有必要再研究关于“法学方法论”的问题？

答案是肯定的。

一般的法学是利用具体方法对法律现象与规律进行研究的学问，而法学方法论是关于法学所使用的方法的学问，是创制、修改、解释、应用法律、验证分配正义和弥补法律漏洞的方法的总体学问。

而法学是在法学方法论指导下创制、修改、解释、应用法律、验证分配正义和弥补法律漏洞的方法的具体学问。

二者的关系类似于法理学与部门法学之关系。

二、法学方法论还是法律方法论法学方法论是关于法学方法的一般理论。

这一定义涉及两个基本要素：

法学与方法论。

在前文中已经解释过，法学是一种关于创制、修改、认识、解释、应用法律、验证分配正义和弥补法律漏洞的方法的具体学问。

而方法论，一般意义上是指关于方法的一般性理论，是对具体方法的选择条件、适用过程、与其他方法的配合与关系等的理论说明。

“从最一般的意义上来说，方法就是人们为了解决某种问题而采取的特定的活动方式，既包括精神活动的方式，也包括实践活动的方式。

把某一领域分散的各种具体方法组织起来并给予理论上的说明，就是方法论。

”至此，只要将“法学”与“方法论”的意义叠加，似乎就可以得出法学方法论的理解：

法学方法论是对法学所使用的方法进行研究而得出的一般性理论。

然而，此种理解未免过于粗疏，尚缺乏法学方法论内容的支持。

只有在确定了法学方法论的内容体系之后，才可以真正理解什么是法学方法论。

但是，要确定法学方法论的研究内容，需要先解决一个基本的争论：

关于我们正在言说的对象究竟应该是“法学方法论”还是“法律方法论”？

如果称为法律方法论，则其研究内容应当不同于法学方法论，尽管二者必然存在重复的因素。

德国学者习惯使用“法学方法论”称谓，这可从德国法学家卡尔·

拉伦茨（KarlLarenz）的著作《法学方法论》看出。

事实上，德国法学界基本采用了一致的称呼，如萨维尼、考夫曼等均在其著作中设法学方法论论题。

而在中国，这一问题却引起了不小的争论。

谢晖、陈金钊教授在《法理学》教材导言中指出，我国法学界长期以来将法律方法与法学方法两者互用，甚至混淆，有必要将两者区分开来，因为法学方法是有关学术研究和探讨的方法，而法律方法则是有关法律实践（包括法律制定和运用，特别是后者）的方法。

两者虽然具有相关性，但绝对不能相互替代。

与此相反，林来梵等学者认为，法学方法论在我国常常被误解为法学研究的方法论。

而事实上，“法学方法论与法学研究的方法虽非风马牛不相及，然在其整体的理论框架以及言说的脉络中，法学研究的方法并未成为‘法学方法论’主要关注的对象。

”在笔者看来，法学研究的方法是法学发展的方法，是法学作为一个学科所需要的工具、程序，比如如何发展民法学的方法，即是法学研究方法。

而不是法学本身对法律认识的方法。

换言之，法学的发展存在两个层次的方法问题：

一个是发展法学自身的方法，即法学研究方法；

另一个是法学提供人们认识与适用法律的方法，即法学方法（也有称法律方法者）。

前者是法学学科得以成立、发展和提高的方法，是法学成长的工具与程序。

后者是法律成为人们所理解的知识并反馈到法律以适用、创制、修改法律等的方法，属于法学方法论研究的对象。

法学方法如法律续造、漏洞补充等方法，而法学研究方法一般限于实证分析、价值分析等学科发展方法。

当然，这二者并非毫无关系，而是具有相通性。

比如法学研究的历史方法同样为法律解释提供历史解释工具，当然二者也并非完全相同。

但是，无论如何，法学研究方法并非法学方法论的基本问题，二者具有各自不同的目的与层级。

就目的而言，法学方法论关注法学具体方法的一般性理论，即研究创制、修改、认识、解释、应用法律、验证分配正义和弥补法律漏洞的方法的一般性方法原理，对创制、修改、认识、解释、应用法律、验证分配正义和弥补法律漏洞提供方法论指导。

而法学研究方法的目的在于发展法学学科，以便能够建立、促进法学的发展。

当然，就终极意义而言，二者均追求正确的法律认识，正当的法律创制，妥当的法律运行。

就层级而言，法学方法论属于对具体方法的研究理论，因而是关于具体法学方法的上位知识。

而法学研究方法则是具体的方法，与具体法学方法属于同一知识位阶。

正如梁慧星先生所言，“德国学者将法解释学归结为一种方法论，认为法学方法论是对法律解释适用的方法论，与法解释学为同义语。

”德国学者对于法学方法论的认识是法律解释学，因而并不关注法学研究方法问题。

笔者认为，法学研究方法作为具体方法，同样需要方法论的研究。

但是，如果将法