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电大法学专业本科论文

陕西广播电视大学法学专业本科

毕业论文

题目：

论非法行医罪

姓名：

学号：

20061610020121

分校：

榆林市广播电视大学

教学点：

榆林电大

指导教师：

日期：

2007.10.02

目录

内容摘要-------------------------------------------------------1

引言----------------------------------------------------2

一、非法行医罪的概念------------------------------------------------2

二、非法行医罪的特征----------------------------------------------3-6

三、非法行医罪的共同犯罪问题---------------------------------6-8

四、非法行医罪与其他罪的界限------------------------------------8-9

五、非法行医罪刑罚适用时应注意的问题----------------------------10-11

六、结论-----------------------------------------------------------11

参考文献-------------------------------------------------------11

论非法行医罪

【摘要】：

非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。

自1997年新刑法设立非法行医罪这一罪名后，使非法行医现象在一定程度上得到了打击。

多年来，由于江湖野医游医易被发现和识别，因而成为了打击非法行医的重点对象。

然而，在医疗机构中那种“红帽子底下开黑店”式的非法行医现象由于种种原因，长期以来却未能得到应有的打击和制裁。

使正常的医疗管理秩序和就医群众的生命健康安全受到了严重的侵害和威胁。

【关键字】：

非法行医特征共同犯罪界限刑罚适用

一、非法行医罪的概念

（1）什么是非法行医罪？

刑法336条第一款规定：

未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

其中，明确地指出了“未取得医生执业资格的人”从事医疗活动即为非法行医罪的主体，非法行医的行为只要达到情节严重这一标准即可构成犯罪，不以造成危害后果为构成犯罪要件。

危害后果是加重量刑的依据。

本罪是行为犯、结果加重犯。

（2）非法行医罪中的“法”指的是什么呢？

根据本罪侵害的客体方面，本罪侵害的是医疗卫生的管理秩序，那么，非法行医中的“法”自然是指涉及管理界定医疗机构及医生执业资格的《医疗机构管理条例》、《执业医师法》等相关的医疗卫生管理法律、法规。

1999年卫生部在关于切实做好实施《中华人民共和国执业医师法》工作的通知中明确指出要把实施《执业医师法》与贯彻落实《医疗机构管理条例》等法律、法规和规章紧密结合。

清理整顿医疗机构和医疗秩序，打击非法行医。

由此可知，合法的行医行为必须是完全符合医疗卫生法律法规规定的行为。

非法行医则是相对合法行医而产生的概念，只要行为人违反了这些法律、法规的规定，实施了其没有法定执业资格或许可的医疗行为就是属于非法行医。

理解了非法行医这一概念后，我们便可对非法行医罪这一概念进行剖析。

二、非法行医罪的特征　

（一）客体特征　

　非法行医罪所侵犯的客体是国家对医疗机构的管理制度及公众的生命健康安全。

为了规范我国医疗机构及其从业人员的行为，保障公众的生命安全和身体健康，国家制定了一系列医疗卫生管理制度，以保障和促进我国医疗卫生事业的健康发展。

非法行医不仅扰乱了正常的医疗卫生管理秩序，而且往往由于非法行医者不具备执业的基本条件，医疗服务质量差，同时会侵犯就诊人的身体健康和生命安全。

（二）客观特征　

该罪的客观方面表现为：

行为人在没有取得医生执业资格的情况下，擅自从事医疗活动，情节严重的行为。

　首先，必须有擅自从事医疗活动的行为。

医疗活动主要是指诊断和治疗，即通过各种检查对疾病作出诊断，借用药物、器械和手术等方法消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、延长生命、改善病理或生理状况的活动。

擅自从事医疗活动主要有以下几种表现形式：

（1）利用巫术、封建迷信行医。

行为人大多不懂医术，有些略微懂一点医学常识，主要是凭烧香、念经、看手相以及各种封建迷信方式愚弄就诊人。

（2）利用气功行医。

气功对某些疾病有一定的疗效，但有些人根本不懂气功，却号称自己的气功如何了得，挂牌行医，骗取钱财。

（3）利用现代仪器进行非法医疗活动。

如利用电脑为人诊断病情，开具处方。

（4）非医疗机构超越服务范围进行医疗活动。

如一些不具备外科整形手术资格的美容医院，擅自开展医学整容活动。

（5）具备一定医学知识的人擅自开办诊所，进行医疗活动。

这类人员一般经过一定的医疗培训，有些已经行医多年，有些甚至曾经在合法的医疗机构依法进行过医疗活动，但在其擅自开办诊所期间没有医师执业证或其所开办的诊所没有“医疗机构执业许可证”。

（6）利用非法行医的手段推销产品。

如有些厂家雇佣没有医师执业证的人在公共场合以医生的身份向人介绍产品，并为人诊断病情，开具处方，推荐患者使用该厂家的产品。

其次，擅自从事医疗活动的行为，须达到“情节严重”的程度。

我国刑法336条第1款所规定的“情节严重”属于定罪情节，而非单纯的量刑情节。

但法律并没有明确规定哪些行为属“情节严重”的行为，这给司法实践带来一定的困难，急需作出司法解释。

我认为，参照《执业医师法》并结合司法实践，以下几种情况可视为“情节严重”的行为：

（1）没有基本的医疗知识而冒充医生为他人进行诊疗，延误时机造成严重后果的；

（2）医疗条件严重不符合国家规定的标准造成严重后果的；（3）因非法行医被行政处罚多次，继续进行非法行医活动的；（4）伪造、涂改、出卖、转让、出借“医疗机构执业许可证”造成严重后果的；（5）严重违反卫生行政规章制度或医疗技术规范，在医疗过程中对就医者有其他违法行为的；（6）雇佣没有取得医师执业证的人从事医疗卫生技术工作造成严重后果的；（7）自定收款标准，乱开药方，牟取非法利益数额较大的，等等。

（三）主体特征　

对于“未取得医生执业资格的人”这一概念，我们还可以通过刑法336条第二款非法行医罪的姊妹罪“非法进行节育手术罪”来得到明确的答案。

因为“非法进行节育手术罪”中也使用了“未取得医生执业资格的人”这一主体概念。

非法进行节育手术罪规定“未取得医生执业资格的人”擅自为他人节育复通手术，假节育手术，终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的行为。

从这里我们看到，非法进行节育手术罪和非法行医罪使用了一个相同的主体概念即：

“未取得医生执业资格的人”。

那么，在非法进行节育手术罪中既然使用了“未取得医生执业资格的人”这一概念，是不是只要取得了不论那个专业的《医师执业证书》的人都可以从事节育手术活动呢？

显然不是。

我们看看从事节育手术医务人员的资格条件：

《计划生育技术服务条例》规定，实施计划生育技术服务的人员必须取得医生资格，同时还应取得开展计划生育手术的资格证书，方可实施计划生育技术服务手术。

由此可见，有医生资格而没有开展计划生育手术的资格证书从事节育手术的人就可认定其为“未取得医生执业资格的人”。

这就是“未取得医生执业资格的人”这一概念的最好说明。

由此可见，有没有“取得医生执业资格”除了看有没有《医师执业证书》，而且必须根据行为人所实施的具体行为是否得到专业执业许可来判断。

就像开车一样，我们不能光看他有没有《驾驶员资格证》而且要看其注册登记的是哪一类型。

如果按照某些人的“只要是取得《医师执业证》”就是取得了医生执业资格的人，而不考虑其超出业范围这一事实，那么《计划生育管理条例》等法规中的特别规定、《执业医师法》中的严格要求就没有了任何存在的价值。

因此我们可以明确地知道，从事某一专业的医疗活动，必须拥有与其开展的业务活动相适应的专业执业证书。

否则就是“未取得医生执业资格的人”，就可构成非法行医罪的主体。

　（四）主观特征　　

非法行医罪的主观方面具有行为故意，而不是犯罪直接故意，即明知自己不具备行医资格，仍然从事医疗活动。

但行为人对造成就诊人死亡、身体健康受损的后果，则可能是过失，也可能是间接故意，即其应当预见非法行医行为有可能造成就诊人死亡、伤害的严重后果，因为疏忽大意没有预见或者已经预见但轻信能够避免，或者已经预见到可能发生上述后果而放任危害结果发生。

　犯罪构成要件主观特征的另一个重要内容是犯罪目的。

那么，从犯罪目的看，是否要求具备牟利性呢？

这一问题，新刑法并没有明确规定。

但从司法实践来看，非法行医者一般是以牟利为目的的，而且根据我国刑法第336条的立法意图来看，该条在规定刑罚时，规定对犯非法行医罪者并处或单处罚金，而罚金作为附加刑之一，其制裁对象主要是以牟利为目的的犯罪。

因此，从犯罪目的看，非法行医罪应具备“以牟利为目的”这一要件。

三、非法行医罪的共同犯罪问题　

　共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，这是我国刑法第25条第1款对共同犯罪所下的定义，根据这一定义，构成共同犯罪必须具备以下要件，一是犯罪主体必须是两人以上，二是客观方面必须具有共同的犯罪行为，三是主观方面必须具有共同的犯罪故意。

根据以上分析，我们可以看到，共同犯罪只存在于直接故意和间接故意两类罪过形式中，在过失犯罪中不存在共同犯罪的情况。

如前所述，非法行医罪的主观特征表现为直接故意，而对于造成就诊人死亡、身体健康受损的后果则是间接故意或过失。

在一般情况下，共同犯罪可以在任何一类故意犯罪中出现，那么在非法行医罪中，在哪些情况下可能会出现共同犯罪呢？

我们不妨对以下几种情况作一分析：

一是雇佣没有执业资格的人行医，对于被雇佣者可作为非法行医罪之主体，毫无疑问，但对于雇主是不是一定构成非法行医罪呢？

这应分情况对待之：

明知受雇者不具备执业资格，仍然雇佣的，为适格之主体，但由于受被雇佣者欺骗（如用假医师执业证）而雇佣没有执业资格的人行医的，则不应将其按非法行医罪论处，因为这不符合共同犯罪的主观要件，即没有共同的故意。

　二是数人合伙非法开办诊所，其中一人诊治行为单独导致严重后果，应如何处理？

对其他合伙人应按共同犯罪处理。

因为该数人合伙开办诊所，具有共同的犯罪故意，尽管其他合伙人的行为并没有直接造成严重后果，但非法诊所的存在为非法行医的发生创造了条件，对犯罪结果的发生具有不可推卸的责任。

当然，对于该数人处罚应分清责任，即对于其中的负责人和直接行为人以主犯论处，而对于其他人一般以从犯论处。

三是出借（出租）、转让、出卖“医疗机构执业许可证”，他人利用该许可证进行非法行医，造成严重后果，对于出借（出租）、转让、出卖人可否按非法行医罪论处呢？

应按非法行医罪的共犯论处。

原因在于：

行为人对于他人没有合法的许可证，并利用其许可证进行非法行医这一事实是明知的，而且行为人的行为使他人的非法行医行为更具有隐蔽性，使他人的非法行医行为更为便利，对社会造成危害的可能性也更大。

但我们应看到，行为人的行为对他人的非法行医行为一般只起到辅助作用，故应按从犯从轻或减轻论处。

四是对在非法医疗机构中工作的护士、勤杂人员，如会计、保安等应如何处理呢？

这主要看前述人员主观上是否与他人具有共同的故意，即是否明知其所在的医疗机构没有“医疗机构执业许可证”。

若明知该机构没有“医疗机构执业许可证”，则说明上述人员至少已经知道该机构处在非法状态中，且其行为客观上对严重后果的造成具有帮助作用，自然应按非法行医罪的从犯论处。

当