国际私法思考题答案Word格式.docx

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第二章

1.D2.A3.D4.AB5.BD6.B7.AB8.C9.C

10.法则区别说侧重区分法律；

国际礼让说将主权与法律属地性XXX起来，主张以礼让适用外国法；

既得权侧重从权利角度论证适用外国法；

法律关系本座说侧重区分法律关系，奠定现代国际私法理论的基础。

11.

（一）这三种理论的代表人物及其著述分别是：

（1）荷兰法则区别说的代表人物优利克.胡伯提出了著名的三大原则，大意是：

一国法律具有严格的属地性质，只能在本国范围内适用，外国无义务适用；

但每一国的法律已在本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应当让它们在内国境内保持其效力，只有这样才不会损害后者及其臣民的权利或利益。

该理论实际上把普遍主义的观点完全推翻了，因为荷兰学派在这里提出了国际私法上的一项重大原则，就是承认不承认外国法的域外效力，适用不适用外国法，全取决于各国的主权考虑。

（2）长期以来，英国法院对外国法采取排斥的态度，戴西在其著作《法律冲突论》中，从法律的严格属地性出发，强调指出，为了保障法律关系的稳定，对于依照外国法设定的权利，也应该加以维护；

他把国际私法思想概括为六项原则，核心是，法官只负有适用内国法的任务，它既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国的判决。

该理论是为调和外国法和国家主权原则之间的矛盾设想出来的，但一国政府既然负有承认与执行外国法创设的权利的义务，实际上也就负有适用外国法的义务。

（3）库克在《冲突法的逻辑学与法律基础》一书中提出了本地法理论，认为内国法院适用或承认与执行的，不但不是外国的法律，而且也不是外国法创设的权利，而只是一个由它自己的法律创设的权利，亦即一个内国的权利，一个本地区的权利。

该理论是在发现既得权说的矛盾后，试图克服这一矛盾而提出的，但由于夸大了法律的属地性，仍然把国家主权原则与在一定条件下适用外国法二者截然对立起来。

（二）这三种理论都建立在法律适用的严格属地性上；

存在层层递进的因承关系，即国际礼让说认为基于主权考虑可以承认外国法的域外效力，既得权说在此基础上认为承认外国法的效力是保护外国法创设的权利的结果，不是基于主权考虑，本地法说认为承认外国法的效力不是基于主权考虑和既得权保护，而是适用本地法的结果。

第三章

1.B2.ABC3.D4.A5.ACD6.ABD7.BC8.D9.AB10.C11.见课本75页。

12.见课本87-89页。

13.见课本89页。

14.见课本79-81页。

第四章

1.B2.A3.ABCD4.BD5.D6.D7.D8.C9.见课本105页。

11.1.法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的客观事实，以避免本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

法律规避的构成要件：

（1）主观上，当事人规避某种法律必须是出于故意；

（2）从规避对象上，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定；

（3）从行为方式上看，是当事人制造或改变连结点的构成事实；

（4）从结果上看，规避行为已经完成并且达到了对当事人适用有利的法律的目的。

2.法律规避的性质：

是一个独立的问题，并不是公共秩序保留的一部分。

3.法律规避的效力：

（1）否定：

①规避内国法的行为无效，如法国。

②规避内外国法律的行为均属无效，如阿根廷等南美洲国家

（2）宽容：

允许规避法律，如英美等国家。

4.我国的规定：

当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。

但对于规避外国强行法的的行为是否有效，则无规定。

12.见课本100-102页。

10.

（1）普遍采纳的趋势。

其根本原因是反致制度具有增加法律选择灵活性、求的判决一致和获得合理判决结果等方面的功能。

（2）适用领域的趋同性。

其适用领域通常限于身份能力、婚姻家庭和继承领域。

而在合同、侵权行为、法律行为有效性等领域一般不采用反致。

（3）在现代冲突法体系中反致发展和作用的空间将不断地受到限制。

这是因为灵活性规则的出现使反致的重要性降低。

13.XXX：

两者都能限制或排除某外国法的适用

区别：

起因

保护对象

行为性质

后果

地位

法律规避

当事人故意改变某种连结点的事实

可以是本国法，也可以是外国法，但多为禁止性法律规范

私人行为

不适用外国法，且当事人可能要负担法律责任

主要处于学说阶段，多数国家的立法没有规定

公共秩序

冲突规范指引的外国法的适用结果与法院地公共政策相冲突

本国法中的基本原则、基本精神，并非所有的禁止性规范

国家相关行为

当事人不承担任何法律责任

国际私法的一项原则，各国立法均有规定

第五章

1.C2.ABC3.BC4.D5.A6.A7.ABD8.BD9.C

10.

（1）在对外国法人常驻代表机构认可的问题上，我国《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》规定必须提出申请，经过批准，办理登记手续。

因此是采取了特别认可程序；

（2）对来中国从事投资活动的外国法人，因合同都要经过政府机关批准才生效，审批的过程也包括了对外国法人资格的审查，故可理解为特别认可程序；

（3）对来中国进行货物买卖的外国法人，没有政府审查批准程序，可理解为采取一般认可程序。

11.见课本47页

12.住所就是一个人以久住的意思而居住的某一处所。

其作用在于：

（1）住所用来判断涉外民事关系中主体是否具有涉外性。

（2）在属人法方面，住所是一个重要的连结点，世界上不少国家都以住所为标志来确定自然人或法人的属人法。

（3）在确定自然人或法人的国籍时，采取住所地说的国家都是以住所为标志来确定当事人的国籍。

（4）在国际民事管辖权方面，大多数国家都承认被告住所地法院对涉外民事案件的管辖权。

第六章

1.BD2.D3.略4.略

5.

（1）属人法是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。

属人法一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的民事法律冲突。

传统上，对属人法有两种不同的理解，即本国法和住所地法，从而形成了属人法方面的两大派别。

（2）20世纪中期前后，这种截然不同的属人法理解开始产生松动，大陆法系国家在立法上开始向住所地法主义靠拢，英美法系国家在司法领域也更多的考虑国籍这一地域因素。

所以在发展趋势上两大法系出现了理解上的合流，即向住所地法主义靠拢，同时出现惯常居所连结点。

第七章

1.D2.D3.AC4.C5.D

第八章

1.CD2.A3.ACD4.5.D6.CD7.B8.A9.ABC10.B

11.物之所在地法，即物权关系客体物所在地的法律，常用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题。

12.普及破产主义认为，某一债务人在一国被宣告破产后无需在另一国再被宣告破产，原破产宣告可影响债务人位于各地的财产，在破产程序中发布的命令以及做出的处分在各地均为有效。

地域破产主义认为，一国法院所作的破产宣告，其效力仅及于破产人在该国领域内的财产，对破产人在其他国家的财产不发生影响，除非债权人在其他国家又开始了一次破产程序。

地域破产主义否认一国破产宣告的任何域外效力。

13.略

14.

（1）物之所在地法原则的产生可追溯到十三四世纪意大利的“法则区别说”。

巴托鲁斯提出不动产物权适用物之所在地法，动产物权则应适用当事人属人法。

不动产物权适用物之所在地法随着国际民事交往的发展，得到了国际社会的一致承认。

至于动产物权的法律适用，在巴托鲁斯主张的影响下，欧洲各国发展和流行这样的规则，即“动产随人”、“动产附骨”或“动产无场所”。

（2）随着资本主义经济和国际商品流转的进一步发展，从19世纪末开始，许多国家立法和实践逐渐抛弃了“动产随人”原则，转而适用物之所在地法。

目前，物之所在地法已成为解决动产物权法律冲突的基本原则。

15.范围：

动产与不动产的划分；

物权客体的划分；

物权的种类和内容；

物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件；

物权的保护方法

16.

（1）运送中的物品的物权关系一般适用送达地法或发送地法。

（2）船舶、飞行器等运输工具之物权关系一般适用登记注册地法或旗国法。

（3）外国法人终止或解散时有关物权关系一般适用法人属人法。

（4）遗产继承目前主要有单一制和区别制两种做法。

单一制和区别制中的动产都适用被继承人属人法。

（5）外国国家财产，适用财产所属国法律。

（6）全球公域上的物，适用相关国际条约。

第九章

1.A2.C3-5.略

第十章

1.C2.B3.C4.ABCD5.D6.C7.BCD8.C9.该学说由哈伯格提出，是将最密切XXX原则具体化的一种方法，指在国际合同中，哪一方当事人的履行行为最能体现该合同的本质特征，便以该方当事人住所地法或营业所所在地法作为与合同有最密切XXX的法律。

10.所谓分割方法，也就是对同一案件中的不同争议规定不同的连结点，适用不同的法律，或者说是区分不同法律关系或同一法律关系的不同方面分别适用不同法律的方法。

它是对客观性冲突规范进行“软化”处理的方式之一，已为许多国家的国际私法立法和司法实践所接受。

11.从合同准据法的选择的历史发展角度来看，它大致经历了如下三个阶段：

（1）以缔约地法为主的单纯依空间连结因素决定合同准据法的阶段。

这一学说自法则区别说产生后直至16世纪杜摩兰提出“意思自治”学说期间，一直在合同法上占据统治地位；

（2）依“意思自治”原则确定合同准据法的阶段。

即，强调依当事人主观意向决定合同准据法的阶段。

这种从主要依缔约地等空间场所因素转变到主要依当事人自主选择来决定合同准据法的转变，应该说完全是以这个时代的资产阶级极力标榜的“契约自由”为契机的；

（3）以“意思自治”为主而以最密切XXX原则为辅定合同准据法的阶段。

12.

（1）最密切XXX说主张合同准据法应为与合同法律关系有最密切XXX的法律，也就是说以合同法律关系的最密切XXX地为客观标志来确定合同的准据法。

它通常是作为当事人意思自治原则的重要补充，是对传统法律选择方法的扬弃，它提高了法律适用的灵活性、客观性和合理性。

（2）运用最密切XXX原则的关键是如何确定“最密切XXX地”。

从各国的立法和司法实践看，在确定最密切XXX时，采用的方法有两种：

第一种是大陆法系国家的立法和实践采取的用“特征履行原则”确定双务合同的最密切XXX地的方法；

第二种是英美法系国家采取的由法官权衡各种相关因素以找出与案件有最密切XXX的法律的灵活方法。