国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案98Word格式文档下载.docx

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2013年3月，在陈明同意的情况下，李贝将其名下股权转让给善意不知情的潘龙，并在公司登记中办理了相应的股东变更。

2014年6月，因产品开发屡次失败，公司陷入资不抵债且经营无望的困境，遂向法院申请破产。

法院受理后，法院所指定的管理人查明：

第一，陈明尚有50万元的出资未实际缴付；

第二，陈明的妻子葛梅梅本是家庭妇女，但自2014年1月起，却一直以公司财务经理的名义，每月自公司领取奖金4万元。

问题：

1．在法院受理公司破产申请前，张巡是否可向公司以及陈明主张权利，主张何种权利？

为什么？

2．在法院受理公司破产申请后，张巡是否可向管理人主张权利，主张何种权利？

3．李贝能否以自己并非真正股东为由，主张对潘龙的股权转让行为无效？

4．刘宝可主张哪些法律救济？

5．陈明能否以超过诉讼时效为由，拒绝50万元出资的缴付？

6．就葛梅梅所领取的奖金，管理人应如何处理？

____

参考答案：

1．根据案情交代，即陈明是以自己名义与张巡签订协议，款项也是转入陈明个人帐户，且张巡并未登记为公司股东，故在张巡与公司之间：

第一，张巡并未因此成为公司股东；

第二，张巡与公司之间不存在法律关系。

因此张巡不能向公司主张任何权利。

  鉴于投资协议仅存在于张巡与陈明个人之间，张巡只能向陈明主张违约责任，请求返还所给付的投资以及相应的损害赔偿。

  2．根据问题1的结论，张巡与公司之间不存在法律关系，故而在公司进入破产程序后，张巡也不得将其对陈明的债权，视为对公司的债权，向管理人进行破产债权的申报。

  3．依《公司法解释（三）》第24条第3款，李贝虽为名义股东，但在对公司的关系上为真正的股东，其对股权的处分应为有权处分；

退一步说，即使就李贝的股东身份在学理上存在争议，但在《公司法解释（三）》第25条第1款股权善意取得的规定下，李贝的处分行为也已成为有权处分行为，因此为保护善意相对人起见，李贝也不得主张该处分行为为无效。

  4．鉴于刘宝仅与李贝之间存在法律关系，即委托持股关系，因此刘宝也就只能根据该合同关系，向李贝主张违约责任，对公司不享有任何权利主张。

  5．股东的出资义务，不适用诉讼时效（《公司法解释（三）》第19条第1款），因此管理人在向陈明主张50万元出资义务的履行时，其不得以超过诉讼时效为由来予以抗辩（《破产法》第35条、《破产法解释

（二）》第20条第1款）。

  6．根据《破产法》第36条，债务人的董事、监事、高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入，管理人负有追回义务；

再根据《破产法解释

（二）》第24条第1款，董事、监事、高级管理人员所获取的绩效奖金属于非正常收入范围，故而管理人应向葛梅梅请求返还所获取的收入，且可以通过起诉方式来予以追回。

详细解答：

甲公司依法取得某块土地建设用地使用权，在处理完报建手续后，进行了写字楼建设并已经完成了外装修。

该写字楼为15层高。

同时，甲公司在2009年5月4日与相邻土地的建设用地使用权人乙公司签订了地役权合同，约定：

甲公司向乙公司支付50万元，乙公司在20年内不得在自己享有建设用地使用权的土地上建造20米以上的建筑，双方未对该合同进行登记。

2009年6月1日，乙公司将其建设用地使用权转让给丙公司并办理了变更登记，未告知地役权相关信息。

甲公司于2009年10月8日将写字楼的11～15层卖给丁公司，约定半年后交房，丁公司于2009年10月9日申请办理了预告登记。

2009年10月15日，甲公司因为还款需要，在丁公司不知情的情况下，以写字楼11～15层设定抵押向银行借款。

2009年11月1日，甲公司再次因资金周转困难，与银行签订了抵押借款合同，以写字楼剩余的1～10层进行抵押从而向银行借款，并办理了抵押登记。

2009年11月15日，甲公司将写字楼的6～10层出租给戊公司，签订了为期2年的租赁合同，但未告知楼层的抵押情况。

2009年12月1日，甲公司将写字楼的1～5层出卖给己公司，并在当天进行了房屋交付和登记变更。

现因甲公司不能清偿欠款，银行要求实现对该写字楼的抵押权。

[问题]

第2题：

甲公司基于何种理由，于何时取得该写字楼的所有权?

_____

甲公司因建造写字楼的事实行为，于该事实行为完成时取得写字楼的所有权。

所有权因一定的法律事实产生或消灭。

所有权取得方式依是否为法律行为分为基于法律行为的所有权取得和非基于法律行为的所有权取得。

《物权法》第30条规定：

“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

”本案中，甲公司之所以取得土地上写字楼的所有权，是基于其建造写字楼的事实行为，这是非基于法律行为的所有权取得的一种方式。

甲公司因建造写字楼的事实行为取得写字楼的所有权，不需要进行登记，只要该事实行为完成就发生法律效力。

第3题：

如果丙公司正在建造50层高（每层高约4米）的高级写字楼，甲公司能否对丙公司的建造行为进行制止?

甲公司不能对不知情的丙公司主张地役权，所以不能对丙公司的建造行为进行制止。

本题涉及地役权的从属性与对抗效力问题。

地役权虽然是一种独立的权利，并非需役地所有权或者使用权的扩张，但它仍应当与需役地的所有权或者使用权共命运，这就是地役权的从属性。

《物权法》第167条规定：

“供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。

”但是地役权自地役权合同生效时设立，即地役权的生效采意思主义，未经地役权登记的，不得对抗善意第三人。

所以，尽管地役权具有从属性，但只要其未经登记，即不得对抗受让供役地的善意第三人。

《物权法》第158条规定：

“地役权自地役权合同生效时设立。

当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；

未经登记，不得对抗善意第三人。

”本案中，甲公司显然继续享有地役权，但不可以向丙公司主张，因为地役权没有登记，且丙公司并不知晓地役权的相关信息，所以甲公司的地役权不能对抗不知情的第三人丙公司。

既然甲公司不能对丙主张地役权，那么丙公司自然有权建造高楼，甲公司不能对丙公司的建造行为进行制止。

第4题：

甲公司的抵押权设立行为效力如何?

为什么?

无效。

在预告登记后，甲公司未经丁公司同意而在写字楼11～15层上进行设立抵押权的处分行为，该设立抵押权的行为不能发生法律效力。

所谓预告登记，是《物权法》为了保护债权请求权的预期实现，新规定的一种登记制度，进行了预告登记的债权请求权对后来发生的与该项请求权内容不相容的不动产物权的处分行为具有对抗效力。

《物权法》第20条第1款规定：

“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。

预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

”本案中，甲公司于2009年10月8日将写字楼的11～15层卖给丁公司，约定半年后交房，丁公司为了保障物权的实现，于2009年10月9日申请办理了预告登记。

根据《物权法》的上述规定，在预告登记后，甲公司未经丁公司同意而在写字楼11～15层上进行设立抵押权的处分行为，该设立抵押权的行为不能发生法律效力。

第5题：

甲公司与银行之间的抵押合同效力如何?

有效。

因为甲公司与银行之间的抵押权与双方订立的抵押合同各自独立，抵押权未生效不影响抵押合同的效力。

本题考查物权变动与物权变动原因相区分的原则，即不动产物权的设立、变更、转让和消灭与设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同相互独立的原则。

《物权法》第15条规定：

“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；

未办理物权登记的，不影响合同效力。

”本题中，甲公司与银行之间的抵押权与双方订立的抵押合同各自独立，即使抵押权不发生效力，也不影响双方抵押合同的效力。

根据《合同法》的相关规定，甲公司与银行之间设定抵押权的意思表示真实，抵押合同合法有效。

第6题：

银行要求实现对写字楼的抵押权的，戊公司能否以其签订的为期2年的租赁合同为由继续使用写字楼的6～10层?

戊公司不能以其签订的为期2年的租赁合同为由继续使用写字楼的6～10层。

本题考查抵押与租赁的关系。

《物权法》第190条规定：

“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

”依该条规定，抵押权设立后，抵押人出租抵押物的，只有经过登记的抵押权才可以对抗承租人的租赁权。

该条修正了《担保法解释》第66条的内容。

本案中，甲公司于2009年11月1日以写字楼的1～10层设定抵押权并办理抵押登记。

随后，甲公司于2009年11月15日将写字楼的6～10层出租给戊公司，签订了为期2年的租赁合同。

抵押权成立在先，租赁关系成立在后，尽管戊公司对楼层的抵押情况并不知情，但其租赁关系仍不得对抗成立在先的已登记的抵押权。

第7题：

银行要求实现对写字楼的抵押权的，己公司如何保护自身利益?

受让人己公司可以代为清偿债务消灭抵押权，从而继续保有其对1～5层写字楼的所有权，事后可以向甲公司追偿。

未经抵押权人同意的抵押物转让行为并非当然、绝对无效，而是属于“对特定第三人（抵押权人）无效的法律行为”。

《物权法》第191条第2款规定：

“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

”该条属于法律的强行性规范，但不属于效力性规范，而是属于取缔性规范。

依照法理和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释

（二）》（以下简称《合同法解释

（二）》）第14条的规定，违反法律强行性规范中的取缔性规范的，并不导致行为的当然无效。

可见，唯有那些已经损害抵押权人优先受偿权的擅自转让行为，经抵押权人主张且经过人民法院判决认定无效的，方为无效。

本案中，抵押权成立在先，抵押物的转让行为在后，银行不主张转让行为无效的，己公司取得设定了抵押负担的1～5层写字楼所有权，受让人己公司可以代为清偿债务消灭抵押权，从而继续保有其对1～5层写字楼的所有权，事后可以向甲公司追偿。

否则，银行可以行使抵押权，己公司丧失其对1～5层写字楼的所有权。

2013年4月6日，企业法人大海公司借持其总公司的建筑企业（一级）资质等级证书，与大洋公司签订了财富大厦施工承包合同。

财富大厦拟建楼层20层，总造价人民币5000万元。

双方约定于2013年5月15日正式开工，总工期为两年；

大海公司自带材料进场施工，大洋公司每月按进度付80%的工程款：

工程预、决算的有关收费标准，按照省级企业二级标准定。

合同签订后，大海公司向大洋公司交付工程质量保证金50万元，并按约定进行了