城镇化进程中集体土地开发利用若干法律问题分析Word格式文档下载.docx

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让被征收的集体土地的农民集体通过招拍挂去竞买原本属于自己的土地，确立土地优先开发权需要突破现行土地出让的招拍挂限制。

关键词：

城镇化规划制定权规划参与权优先开发权

诺贝尔经济学奖获得者、前世界银行副行长斯蒂格利茨（JosephE.Stiglitz）曾指出：

21世纪影响世界的两件大事，一是美国的高科技，二是中国的城镇化。

〔1〕中国的城镇化将是区域经济增长的火车头，将会产生重要的经济效益。

同时，城镇化也将是中国在新世纪里面临的第一大挑战。

〔2〕依此而言，城镇化不仅是中国发展的战略性目标和必然性趋势，而且是世界经济发展中最重要的因素之一。

从世界范围来看，城镇化是一个世界性趋势。

对于中国这样一个农村人口众多、资源紧缺、环境脆弱、地区差异大的发展中大国，推进城镇化，既是一个机会，又是一个挑战。

30多年来，中国城镇化进程既呈现出举世瞩目的成就，又充满着为人诟病的问题。

以1980年到2010年的发展看，城市区域面积从5000平方公里上升为4.6万平方公里，面积增加了8.2倍；

城镇常住人口从1.9140亿增加到6.7113亿，增加了2.5倍，人口城镇化率为49.95%，其中，户籍人口只有4.5792亿人，户籍人口城市化率只有43.15%；

有2.1321亿人没有成为有户籍的市民，占城市总人口比例为31.77%。

〔3〕上海2013年的常住人口约为2371万人，户籍人口约为1421万人，来沪常住人口约965万，占比为40.7%。

〔4〕因此，无论从全国整体还是上海局部情况看，土地城镇化速度都远远大于人口城镇化。

如此规模的城镇化扩张，毫无疑问是以大量占用集体所有土地——主要是集体所有农用地为前提条件的。

30多年来，集体土地征收与出让之间巨大的价格剪刀差，支撑了中国的高速城镇化进程。

但是，从总体上看，征收后国有土地农民却没有在这一进程中获得应有的生存保障与发展机会。

这既是过去30多年中国城镇化进程中效率优先、兼顾公平政策所产生的弊端，也是以追求公平与正义为目标的新型城镇化所必须解决的一个宏观性社会经济问题。

笔者认为，推进新型城镇化的首要问题是矫正和改变历史进程中发生了偏差的社会经济发展目标及其各类制度措施。

无论“三农”问题，还是“四农”问题，解决中国农村与农业问题的关键，就在于城镇化进程中集体所有土地资源开发利用及其增值利益的合理分配。

城镇化进程中的农民集体面临着被动城镇化与主动城镇化两种截然不同的路径，被动城镇化过程中的农民集体大多数面临着失地、失（发展）权、失保障的“三失”困境，不仅没有分享城镇化进程中应得的土地增值红利，反而成为新城镇中二元结构社会中的弱势群体。

上海闵行九星村案例创造了主动城镇化的成功之路，但是在未来的发展中却又遭遇被动城镇化的困境。

九星村在1994年负债1870万元，负债率高达84.8%，村民人均欠债高达4737.8元，经济发展陷入低潮期。

2013年，九星市场占地面积123万平方米（1600多亩土地），建筑面积80多万平方米，入驻全国各地商户9000多家，年交易额达280亿元。

2012年，九星村全村实现总收入89210.2万元，实现净利润27278.6万元。

2003年至今，连续蝉联上海市经济实力百强村第一名，位居中国经济十强村第五名，中国名村影响力第四名。

被称之为“主动城市化”成功典型。

但是，2007年市规划管理局批复的规划将九星市场所占用地的未来用途确定为“大部分绿地+部分住宅”，九星村也陷入了“被动城市化”的困境。

为什么会产生这一现象呢？

这是需要决策者们正视与深思的重大社会经济问题。

从笔者曾经处理过的若干涉及集体土地的法律事务中发现，不论是主动城镇化还是被动城镇化进程中的农民（包括农民集体及其个体，下同），长期以来存在着一个被忽视的重大问题：

如何从法律上给予并保障城镇化进程中农民参与的权利与机会。

其中，对于新型城镇化发展中集体土地的开发利用至少应当解决三个法律问题：

一是政府如何行使城乡规划制定权；

二是如何保障城乡规划制定中的农民参与权；

三是如何保障被征地农民的优先开发权。

一、关于如何行使规划制定权问题

（一）研究规划制定权的一个首要前提：

厘清城乡规划与土地价值的关系

土地是人类生产与生活不可或缺的空间场所，是独特的具有数量恒定特点的稀缺资源。

无论人类科技多么发达，无论如何提高土地的利用系数，都不可能创造这一稀缺资源。

在传统民法时代，土地的价值，尤其是城镇土地的价值主要由土地的面积、区位、自然条件等要素所决定。

但进入城镇化发展阶段后，尤其进入高速城镇化发展时期后，决定土地价值的法律因素发生了根本性转变，由土地用途、建筑密度、建筑容积率、建筑高度等为主要内容的规划参数，即以规划法为主的行政法要素开始起主导作用，规划法对于土地资源分配与利用以及对土地价值确定的作用已远远超过传统民法要素。

甚至可以夸张地说，规划决定了土地价值。

什么是规划？

规划是根据地理环境、人文条件、经济发展状况等客观条件和城市整体发展计划，协调城市各方面发展需求，对空间布局、土地利用、基础设施建设等进行综合部署和统筹安排的一项具有战略性和综合性的工作，〔5〕城市规划决定着城镇化发展的方向和成败。

从法律上看，规划制定就是对土地空间资源的人为支配，是对土地空间资源利用权利与义务的制度安排与统筹分配，它从根本上改变了传统民法所有人对土地资源利用绝对自由的规范与保护，传统民法功能已退居至第二位——在规划法先定的权利、义务基础上才能发挥其规范、调整和保护功能。

从总体上看，中国的城镇化带来了集体土地——特别是集体农用地的巨大增值效应，但是这一巨大增值利益具体落实在哪些区域、哪些地块、增值多少、如何分配，却是一个长期被立法所忽视的问题。

政府以“为民做主”方式，通过城乡规划制定对这些增值利益的区域、地块进行安排与分配，涉及对原有土地权利价值的再确定与再分配。

但是，规划制定要遵循哪些经济效益，如何遵循经济效益——包括宏观经济效益、微观经济效益及其相互关系处理，包括既有土地权利人经济利益、未来土地权利人经济利益及其相互关系处理，涉及不同区域、不同群体间的经济利益及其相互关系处理，却并没有在立法时予以充分考虑，更没有在城乡规划法律法规中予以体现。

而且，这些增值利益落地还涉及是否应当遵循公平正义原则以及如何遵循公平正义原则的问题，等等。

目前我国城镇化过程中出现的诸多侵犯农民利益问题，其法律上的重要原因在于现行城乡规划法和土地管理法缺失这些重大原则，有权编制与制定城乡规划和土地利用规划的决策者更没有确立这样的观念和意识。

对闵行区九星村集体所有土地的规划编制与决策中就典型反映了这一问题。

我们已经度过了“纸上画画、墙上挂挂、不如领导一句话”的早期规划法时代，规划法的意义和功能已逐渐被领导层所重视。

但是，“随便画画、任意改改”现象所反映的问题与弊端开始突显出来。

（二）规划编制的科学性：

结合宏观性准则与微观性准则

城乡规划对土地资源利用权利与义务的分配功能可以分为两大类：

一类是宏观性的空间资源利用的分配，它从大尺度视野发挥规划的综合平衡、统筹兼顾等宏观调控作用，它的影响规模大、范围广、涉众多，各类总体规划（包括分区规划）是其典型表现。

毫无疑问，总体规划制定需要一些宏观性准则作为指导。

另一类是微观性土地资源利用的分配，它首先涉及原集体土地所有权人（包括使用权人）的权利义务的分配与再分配，必然对特定地块的农民产生直接的正负利益影响，控制性详细规划是其典型表现。

同样道理，控制性详细规划制定需要微观性准则作为指导。

对于宏观性准则和微观性准则，无论从直观角度，还是从内涵角度分析，似乎差异性都很大，但必须看到，在规划编制的过程中，这两个准则是紧密联系、相辅相成的。

宏观性空间利用分配必然需要对微观性空间利用进行统筹平衡，微观性空间利用分配则是宏观性空间资源利用分配目标实现的具体化工具。

然而，对微观性空间资源利用现状了解把握不够，或者研究分析视角方法失误，不仅将导致微观性空间资源规划实现难，而且影响宏观规划目标的有效和有序实现。

因此，要做到规划编制与制定的科学性，不仅要明确并遵循宏观性准则和微观性准则，而且要将两者有序地结合起来。

从九星村规划制定案例来看，存在着控制性详细规划制定缺乏微观性准则的缺陷。

（三）规划编制的民主性：

利益保护与利益平衡

规划编制和制定当然要遵循科学决策原则。

但什么是科学决策？

决不能将科学决策简单化为经济效益的数学公式计算，尤其是社会经济领域的决策事项。

规划编制的意义与功能决定了规划编制不仅需要科学决策，还需要民主决策，并使科学决策与民主决策相结合、相协调。

只有两者结合并协调，才能更好地调整与平衡各种利益关系，具体包括：

社会公共利益与被征地农民利益、用地单位利益与被征地农民利益、被征地农民利益与城镇居民利益、局部利益与整体利益、眼前利益与未来利益的平衡与调整等。

对于民主决策来说，可以简单化为少数服从多数，但也应有不可忽视的必要前提。

在城镇化过程中，规划对集体土地资源分配利用方面必须遵守的一个重要前提是：

对被征地农民既有利益的充分保障与未来发展权的必要保障，这个前提不容忽视，既不能简单地以少数服从多数来解决争议，更不能简单地以公共利益至上而忽视，甚至无视、牺牲被征地农民的利益。

否则，难以实现和谐社会的建设目标。

九星村案例提示我们：

必须改变过去规划编制“见物不见人”的倾向，即脱离了“人”的要素和“人”的利益考量而在土地上简单画画。

这样不考虑各方利益平衡，尤其是不考虑被征地农民实际利益保障的规划，必然是难以实施的。

（四）一个被忽视的微观经济准则：

土地的未来利用效益必须大于原来利用效益原则

从闵行九星村主动城镇化后面临被动城镇化案例中，我们不难看出，在规划编制中有一条最重要的事实被忽视了——那就是土地利用的现状考量。

笔者在此所说的对土地利用现状的充分考量，并不是说规划必须按照现状来编制。

对于规划制定者来说，需要研究与考虑的因素众多，尤其是总体规划的编制。

但各类自然因素、经济因素、社会因素、政治因素等，最终是要落实在可行性上。

在规划编制过程中应当尽量避免与消除必要性和可行性所可能产生的利益冲突，而不能成为规划实施时未经化解的社会矛盾。

闵行九星村案例反映出的问题，就是在主动城镇化过程中成功实现互利共赢的集体经济组织如何避免陷入被动城镇化互负同输的困境。

不仅要使原集体土地使用权人既有利益获得充分的保障，而且要避免未来土地使用权人负担不起获得土地的费用——试想，欲征收九星市场土地进行绿地建设项目、保障性住房建设项目承担得起取得该块土地的征收成本吗？

这与在上海黄浦、静安的中心地段拆除高楼大厦建造保障性住房具有类似的不可行性。

我们的规划决策者会作出在黄浦、静安中心地段拆除高楼大厦建造保障性住房的规划决策吗？

那么，为什么却可以在九星市场这块土地上任意行政呢？

至此，城市规划制定必须遵循的一个基本原则已浮出水面：

土地的未来利用效益必须大于原来利用效益。

只有这样才能满足原集体土地使用权人利益保障的需要，