民间借贷交易习惯与法律的错位及矫正.doc

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民间借贷交易习惯与法律的错位及矫正

民间借贷交易习惯与法律的错位及矫正

民间借贷在我国有悠久的历史，是社会经济生活的组成部分。

民间借贷既能解决社会问题，又会产生社会问题.民间借贷在很大程度上依靠民间的规则进行自我约束和规制，这种规则就是民间借贷中的习惯、习俗或者交易习惯。

笔者从事20年的民事审判工作，审理了近500件民间借贷案件，从中总结了四川地区的民间借贷交易习惯主要有以下种类：

1、“口头约定”或“简易条据”习惯，体现了民间借贷简便快捷的特点。

这些习惯主用于公民与公民之间的借贷，一般为亲友、熟人之间相互比较了解，操作起来手续也比较简单。

借款时大多数只书写简易条据,或者借条也不用写而进行“口头约定”，这类借贷多以亲朋好友之间信誉良好而形成的;要么债权人未要求借款人出具借条，要么碍于情面没有要求借款人出具借条。

还款时有的债务人要求债权人书立收条，有的未要求;还有的通过转款、中间人还款等形式履行还款义务。

2、“借款合同”假签“买卖合同”的习惯。

中小型建筑行业的企业，日常经营周转和扩大生产大多依赖于民间借贷。

通过许诺高额利息的手段筹措资金，维持或扩大生产经营规模.但借款时双方签订的不是《借款合同》而是《房屋买卖合同》，约定一旦借款人没有按时还款则房屋归债权人所有。

3、借款主体混同的习惯。

民营企业股东借款公司使用或公司借款个人使用的案件时有发生。

书立借据的人没有使用借款而不书立借据的人实际使用借款。

4、“借款公证”的习惯，主要是指通过国家公证机关对借款进行公证，或办理非诉执行的公证债权文书。

5、高利率、“复利”的习惯。

现代民间借贷的目的主要是为了营利,这种以发放高息为目的，以信用交易为特征、利率水平较高的借贷是民间借贷的最主要方式。

月息3-5分较为普遍，有的更高;按月结息或按季度结息，是银行贷款利率的5-8倍。

当约定支付利息的时间未支付或债务到期不还，债权人往往要求借款人进行结算另立借据，把利息作为本金再计算利息，利上加利，这种“复利”习惯在当今较为普遍;还有的在借款时预先扣除利息，俗称“断头利”，这也是计算复利的一种习惯。

6、“非法借款”合法化习惯。

本地存在大量的专门向赌博、吸毒或其他非法经营者提供高利贷资金的个人或组织，俗称“水公司”。

当借款人所借款项用于其他非法经营或自己个人灰色消费时，一般不告诉债权人真实的用途;债权人与借款人心照不宣，明知借款用于违法活动，也不会问及和干预。

在出具借条时，借款人不会在借条上写明真实意图，债权人也不准载明实际用途，而以购房、购车、经营等正当用途书立借据。

7、“信用”与“人和物担保”并存的习惯。

部分民间贷款习惯于相信亲戚朋友熟人，以毫无物质担保的传统人际关系的“信用”而进行;而部分民间借贷以人的人格担保或者以动产和不动产担保，还有的人和物共同担保借款。

以上交易习惯一方面在民间借贷关系中充当着“准法律”的作用，另一方面这些交易习惯与事实发生冲突，使之与法律规定产生错位和断裂现象。

其主要表现在：

1、因“口头约定”或“简易条据”习惯造成无证据或证据不足的断裂现象。

民间借贷的行为模式主要有二种类型:

一种是口头约定无借条型，这种类型主要发生在亲戚朋友等之间，依靠血缘、亲情或道德来维持，一旦发生纠纷，对是否存在借贷关系很难查清;另一种是简单借据,债务人书写借据形式简单，写借据时借款数额书写不规范，不用大写，借款利息、期限不明确，不写明借款用途、没有借款日期;加之债权人履行金钱出借义务随意性强：

有的现金支付、有的转款支付，还有的债权人往往根据借款人口头指令将款项汇入第三人账户，虽然债权人持有汇款或转款依据，但不能证明该款是借款;以上二种形式的民间借贷发生纠纷之后，一旦诉诸法院，法院很难查明借款事实，也很难对借款的合法性予以确认。

近几年来由于逃避债务、转移财产的恶意诉讼时有发生。

法院在审理这类案件中加大了审查力度，对于借款金额较大的，如果没有借条或者仅有转账支付凭证的，对借款来源、交付时间、地点及交付过程由于缺乏相关证据又不能作合理陈述，致使法官无法对借贷真实性形成内心确信的情况下，可能面临败诉风险。

对于还款不书立收条、转账或通过第三人还款造成还款无证据或证据不足的案件也不是个案。

2、“借款合同”假签“买卖合同”的习惯，造成以房屋买卖等合法形式掩盖高利贷的行为大量存在。

有的中小型房地产开发商或建筑商，在资金不足的情况下向社会集资借款，而这类借款的利率均是超过法律的限制性规定，月利率3分5分甚至更高。

借款人又没有其他抵押物，为了顺利的借到现金，均用正在建修的房屋或已经竣工的房屋作抵押、担保。

大多数债务人为了有所保障也主动要求用房屋担保。

但当事人签订的不是买卖合同，也不是担保合同而直接签订的是房屋买卖合同，约定如借款期限届满，借款人未归还本息，担保房屋就直接归债权人所有。

这类名为房屋买卖合同实为高息借贷案件，造成与事实和法律规定的错位。

3、借款主体混同造成借款人与使用人不一致的错位现象。

民营企业之间的借款由法人个人书立借据的、股东借款公司使用的、公司借款交给法人个人的习惯，造成借款主体混乱。

近几年来本市出现的几件典型社会集资案件中，如某民办中学涉及2000多万元的民间借贷诉讼案件，某民营水泥厂4000多万元的民间借贷案件，均发生了作为借款主体的企业者，大量通过各个股东私人举债，借款主体是企业还是个人是不明确;自然人之间的借款同样也存在出具借条的债务人而不是资金使用人的情况。

这类案件使法院认定借款主体困难。

4、用“公证”掩盖高利和违法借贷的现象时有发生。

公证是国家证明，可信度高、公信力强。

部分当事人利用公证的优势证明掩盖了高利贷行为和违法借贷行为。

部分债权人要求办理公证，但很少有在公证处当即履行出借义务的，大多是办理公证后再支付借款，至于债权人在履行现金出借义务时是否预先扣除了利息、债务人是否按照公证的借款用途使用借款不得而知;在债务人没有按时还款的情况下，债权人还办理了非诉执行的具有强制执行效力的公证债权文书。

由于借款人没有按时还款或结付利息，往往是弱势群体或者债务人在道义上觉得理亏，不得不违心答应债权人的要求，将高利息用非诉执行债权文书的形式予以确认;还有的债务人根本未到场，公证处基于借款时双方当事人的约定，未严格履行审查义务，直接将高息计算后表述为“利息xx元”或将用于违法途径的借款予以确认使之合法化，使人民法院认定事实难。

办理了非诉债权文书的直接向人民法院申请执行，虽然法院在执行前也对公证债权文书进行必要的审查，但审查力度远不如诉讼中对事实和证据的审查那么严谨，而造成事实与法律规定的错位现象。

5、借条“合法化”与事实和法律规定的错位现象。

主要表现借条将“高利、复利”和“非法借贷”合法化。

为规避相关的法律规定，借条上不写利率，平时按口头协议支付利息，单从借条上无法辨别高利息，使借条合法化;分段结算后，将利息纳入本金重新书立借条的，从新约定利息，这种分段结算的习惯导致无法从借条中剥离哪些是前期的高利息;先扣“断头利”的做法在我地区并不少见。

部分债权人在支付借款时，首先扣除一个月或者一个季度或一年的利息，扣除多少是以双方约定的结付利息期限和金额为依据;这两类案件中，将息纳入本金重复计息是法律禁止的，但从借条上无法判别多少是本金多少是利息。

借条的合法化造成隐含高息违背法律规定的错位现象。

还有的债权人明知借款人的借款用于赌博、吸毒或其他违法犯罪行为而不准在借条上载明借款的真实用途的借贷，使一些违法债务通过书立合法借条而达到合法化的目的，造成与法律规定的“合法债务受法律保护”的错位。

6、“担保”不明的习惯造成的法律错位现象。

部分民间借贷的债权人在借款时基于对债务人人品的充分信任和偿还能力的内心确认，或者借款人没有可提供担保的财产而未设置担保;有担保人的借款大多数也只在借条上签署了担保人的名字，没有对担保数额、担保期限和担保方式进行约定;或者有的在借条上约定：

“保证责任至借款人债务本息还清时为止”的字样。

由于债权人不懂得相关法律规定，未能在此期间内向保证人主张权利，失去对保证人的胜诉权。

动产和不动产担保的，大多数不符合法律规定。

有的只在借条上注明：

“愿意用xx财产担保”;有的签订了抵押合同但不到相关部门办理抵押登记;还有的将相关产权证、购房合同交与债权人，债权人错误认为只要持有债务人提供的产权证照或相关书面承诺就可控制抵押物。

当债务人不能履行债务时，才发现未办理登记的抵押无效。

有的已将财产处置，有的是债务人仅有的一套生活保障住房无法实现抵押权，或用于借款担保的房屋已经重复许诺给多个债权人，而导致抵押权人不能就抵押物优先受偿或不能全部受偿。

人民法院受理民间借贷纠纷案件后，首先要充分运用相关法律规定，捋顺法律关系，矫正错位缝合断裂，从而正确处理民间借贷交易习惯与法律的冲突。

1、对无直接证据和证据不足的填补与缝合。

民间借贷“口头约定”、“简易借条”的行为模式造成这类案件证据的缺失，人民法院不能轻易以无证据和证据不足予以驳回。

审理这类案件最核心的问题就是对证据进行填补和缝合。

介于这类借款大多发生亲朋好友和有特殊关系的当事人之间，因此，法官查清借款主体之间的关系是非常必要的，法官对两者关系的查明有助于对借贷的真实性形成心证;同时要求债权人必须对债务人借款的背景、借款时间、地点、金额、支付方式进行合理陈述，有无其他证人证言、电话录音、短信等旁证;不仅如此，法官还要结合双方当事人家庭、生活、工作以及庭审中技巧性的提问、当事人的表情、态度等予以综合认定;以上做法均可以达到填补缝合证据断裂查清事实的目的。

2、准确认定借款性质矫正高利行为。

一些债权人为了规避国家对民间借贷利息的限制以及其他法律风险，干脆将民间借贷的形式也予以规避，直接以房屋买卖合同来融资，这在建筑行业相当普遍。

由于这种方式没有明确的法律依据，在司法实践中也存在争议。

这类案件，实质上是以房屋作为借款人还款的担保，审理中要根据双方提供的证据拨开假象查明事实，按照双方当事人真实意思表示准确定性为“民间借贷”法律关系，而不能认定为“房屋买卖合同”。

同时查清有无预扣利息和将高利息计入本金的做法，严格把关利息的标准，超过法定标准的利息不予保护，把债权人利用房屋买卖合同赚取高利贷的不良期望拚弃在法律保护之外。

3、以确认借款主体资格矫正错位。

准确认定借款主体是处理纠纷的前提，特别是涉及企业或集体债务的集团诉讼时，准确分清借款主体将直接影响对案件法律事实的认定和处理结果。

审判实践中存在不同的做法：

一种是严格按照借条或借款合同来确定借款主体，其他原因不影响对主体的认定;一种是对证据和其他证据全面审查认定。

结合20年的审判经验，笔者认为应当根据具体的案情来处理。

首先债权人具有选择权，如果债权人选择只起诉借款人为被告，而借款人予以认可的，人民法院应予确认;如果借款人要求追加资金实际使用人的，或债权人将实际使用人与借款人共同列为被告的，法官应区分具体情况而定：

如在借款时债权人知道该借款实际使用人不是借款人的，可以将实际使用人与借款人共同列为被告，判令他们共同偿还，这也是基于保护债权人合法利益的目的;如果债权人不知道借款用于他人的，债权人是基于对借款人人品的信赖或偿还能力的信赖而借款的，可以不追加资金实际使用人，或者不判令实际使用人承担责任。

4、加大公证债权文书的审查力度剔除高利贷和违法借贷。

公证是国家证明公信力高，因而大多数法官片面认为经过公证的借款就是不容质疑的，将公证书“照单接收”，即或债务人提出异议也不予理睬。

当债务人提出公证文书中存在“高利贷”或“问题借贷”时，法官更要加大审查力度，约谈双方当事人，必要时借阅公证档案，一旦发现存在以公证形式掩盖违法行为的“高利贷”、“赌债”、“毒债”、或用于违法经营的“问题公证”，依法建议公证处进行撤销，或不予采信;对于已经将高利息或违法债务办理了非诉执行的公证债权文书的，要指导当事人依法申请撤销或通过诉讼撤销;如果债权人依据非诉执