刑法诉讼违法行政规范性文件之责任追究三Word下载.doc

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在人民代表大会制度的体制下，得出的结论是，法院应当服从权力机关的审查结论，但这同时又会损害司法机关的权威。

所以，科学处理法院和权力机关在审查范围上的分工问题就相当重要。

　　这里需要着重介绍的是英国议会和法院对违法行政规范性文件在审查范围方面的区别，这对同样实行议会民主的我国来说，也许有借鉴意义。

需要说明的是，前文述及英国议会对委任立法监督的不成功，所表明的含义是，议会有权对委任立法进行合法性审查处理，但实际上，这种合法性审查议会并未承担起来，而基本是由法院承担的。

在英国，虽然议会和法院对于委任立法都有权实施监督，但是，两者在监督的范围方面是有重大区别的。

其中，议会审查的范围主要涉及的是委任立法的“政策和妥当性”;

而法院审查涉及的是合法性，它的依据是越权原则，即行政机关制定的法规是否在法律授权的范围以内。

这包括两方面的含义，一是实质越权;

二是程序越权。

对议会审查与法院审查的这一区别，狄勃洛克在1918年有过论述：

“依我看，那种认为不必对中央政府官员们的行为和部门的行为进行司法复审，因为他们依他们的职能是对议会负责的，是一种不能令人信服的说法。

就效率和政策而言，他们是对议会负责，就此而论，议会是唯一的法官，但，就他们的行为的合法性而言，他们对法院负责，就此而论，法院是唯一的法官。

”因而，在英国，法院虽然承认内阁对议会负责的重要性，但这并不意味着议会就能够代替法院对内阁行为行使司法审查权。

议会的这种审查实际上是一种政策性的、民意的或者政治性的审查。

　　所以，本文认为，在权力机关和法院对违法行政规范性文件的审查方面可以借鉴英国的体制设计，即权力机关的审查实际基本限于合理性、可行性和适当性的审查，而对行政规范性文件的合法性则交由法院审查判断。

但是，宪法和法律规定的权力机关对行政规范性文件的审查撤销权可以继续保留，而在修改行政诉讼法时，可以直接赋予法院对违法行政规范性文件的审查权。

这样造成的局面就是，权力机关对行政规范性文件的合法性仍然可以直接审查，但一般又不直接审查，因为这一审查权实际上已交由法院行使。

权力机关的审查权就成为一种备用的引而不发的权力，在通常情况下，它只通过对法院的监督来检验行政机关依法行政的落实情况。

因为“人民议会应该控制什么是一回事，而它应该自己做什么则是另一回事。

……只有它能做好的工作它才应当承担起来。

至于其他的工作，它的正当职责不是去做该项工作，而是设法让别人把该项工作做好。

”这样的设计既符合人民代表大会制度的体制，又符合国家权力运行的基本规律。

各级权力机关对行政规范性文件合理性的审查应当着眼于对文件制定主体政治责任的追究。

而违法行政规范性文件在经过法院审查，并决定其制定主体承担相应的法律责任后，权力机关对他们仍然可以追究政治责任。

但是，对于国务院依据宪法而非法律制定的行政法规，则只能由全国人大常委会进行合宪性审查。

对此将在紧接着的下文述及。

（2）法院自身对行政规范性文件审查的范围

　　将规章以下的行政规范性文件纳入司法审查的范围是没有疑问的。

存在谨慎担心的是，将规章和行政法规纳入法院审查范围的条件还不成熟。

觉得对规章和行政法规的审查是影响重大的问题，法院的力量不足以承担。

但这种谨慎是不必的。

将规章纳入司法审查的范围也不应当成为问题，对此已有学者进行过论证。

现在的问题是，能否再往前进一步，将行政法规也纳入法院审查的范围。

本文认为，由法院审查行政法规同样是必要和可行的。

这在理论上并不成问题。

存在的障碍其实主要来自以下几个方面：

一是认为行政法规是仅次于法律的位阶，制定程序比较严格规范，违背法律的情况比较少，可以不由法院审查。

但尽管如此，谁也不能排除行政法规违法的可能性包括现实性。

二是认为由法院对行政法规进行审查，容易损害最高行政机关的权威。

这其实是一种国家本位和权力本位思想的体现。

最高行政机关的权威只有通过严格的依法行政才能体现出来。

由法院审查行政法规非但不会损害最高行政机关的权威，相反，赋予法院的这一审查权，对过于强大的行政权是一种有力的约束;

而通过法院对行政法规违法因素的及时纠正，则会进一步加强和巩固其制定主体的权威。

三是认为行政法规本身就是法院判案的根据，法院无权对其进行审查。

但在我国的宪法体制下，法院判案的最终根据是法律而非其他，行政法规一面是判案根据，一面还须接受是否违法的审查。

对此下文还要述及。

四是认为法院不具备对行政法规进行审查的力量。

但在实践中，法院适用最日常和普遍的就是法律，我们对法院理解、判断和适用法律的能力都相信，对决定公民生杀予夺的重大法律判断权都全权委托于法院，为什么对它审查和判断下一位阶的行政法规的能力反倒不相信了呢?

难道作为保障广大公民权利的手段的行政权本身比公民的权利还重要?

　　但法院对行政法规的合法性进行审查时还要注意两点：

一是法院不要越权，即只能依据法律而不能依据宪法进行审查。

根据宪法第89条的规定，国务院有权根据宪法制定行政法规，而立法法则进一步规定，行政法规的权限除了包括为执行法律的规定需要制定行政法规的事项外，还包括宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项。

这实际意味着，行政法规可以在没有法律规定的前提下，直接依据宪法对某些事项作出规定。

比如，国务院关于新闻出版、宗教自由以及社团管理等方面的行政法规，全国人大及其常委会没有制定相关上位法律，所以对这些法规的审查只能限于合宪性审查，人民法院则无权行使这一权力。

因为宪法第126条规定：

“人民法院依照法律规定独立行使审判权”。

这个规定非常明确地排除了人民法院依照宪法审判案件的职权。

二是法院要从实际出发，处理好法院的管辖权问题。

这一问题将在下文论及。

　　3、法院对违法行政规范性文件的管辖

　　在我国层级繁多复杂的行政管理体制下，特别是在司法体制改革没有到位、司法体制行政化难以彻底改变的情形下（预计即使对司法体制进行比较深入的改革，但要改革其中行政等级的因素也将是极其困难的），如何处理违法行政规范性文件的法院管辖问题，将是十分重要和敏感的。

在立法法的制定过程中，讨论部门和地方政府规章的法律地位时，有的同志就提出，如果不确立规章的法律地位，特别是不确立规章作为法院审判的依据，就会导致一个县级法院的法官可以随意否决省长、市长的命令，其后果将是破坏国家政令的统一和法制的统一，破坏行政的权威。

　　我国政治体制的一个重要特点是，行政权比较强大，法院对行政机关的制约受到很大限制，法院系统自身行政等级制的特点也比较明显，不可能象美国等一些西方国家一样，由一个基层法院完成对上级行政机关及其负责人的法律监督。

但是，法国的经验和做法是，对于行政规范性文件的审理，不同级别的行政法院具有不同的初审管辖权。

其中，有关撤销总统和部长会议命令的诉讼，包括普遍性的条例和具体性的处理在内，以及撤销部长制定的行政条例的诉讼，就只能由最高行政法院实行初审管辖。

而由部长制定的条例产生的损害赔偿之诉的初审管辖权，则属于地方行政法庭。

因而本文认为，对违法行政规范性文件的司法审查可以在借鉴法国相关做法的基础上，确立严格的级别管辖原则，规定行政机关具有普遍约束力的违法文件由同一级法院管辖。

这样，可能会在一定程度上影响诉讼效率，增加当事人的诉讼负担，但由于行政规范性文件的影响大、范围广，因而由同级法院审查是必要的。

同时，提高法院的审级，也能调动当事人的诉讼积极性。

　　在确定级别管辖原则的同时，还要确定法院内部对违法文件的职能管辖。

在英、美、法、德等国家，法院在总体上负责对行政规范性文件进行审查和处理的同时，在内部的职能管辖上又存在不同的分工。

其中，行政法院的审理范围限于对文件合法性的判断以及由此带来的行政侵权责任问题。

而涉及违法文件带来的民事责任和刑事责任时，则由普通法院审理。

在法国，存在行政法院和普通法院管辖的划分，行政法院管辖的只是行政案件中一般的违法行为，而当行政行为严重违反法律，对于法官不需要作精细判断和分析的显而易见的违法，则由普通法院管辖。

在涉及民事责任时，民事法院无权判断行政条例的合法性，必须以行政法院的裁决作为审判的前提。

只有在防止暴力行为发生的限度内，根据保护个人自由和财产的原则，民事法院才可以对行政条例是否合法作出判断。

而当涉及刑事责任的承担时，为了社会的安全和被告人的利益，以及迅速解决刑事案件，刑事法院有权先于行政法院对行政条例的合法性作出判断。

而在德国，根据基本法第34条的规定，在公务员制定违法文件中有故意或重大过失时，对其民事责任或刑事责任的追究，不排除由普通法院进行审理。

可见，违法行政规范性文件可能带来不同的法律责任，而不同的责任是由不同的法院来确定的，因此，根据违法文件的责任性质来确定不同的法院系统内部的职能管辖，就十分必要。

　　上述问题在我国也同样存在，有些违法文件的诉讼不仅涉及文件本身的合法性审查问题，还涉及由违法文件引起的民事责任以及刑事责任问题。

认真研究我国的实际情况，借鉴国外的经验，科学设定法院内部的行政、民事和刑事审判职能部门在受理违法行政规范性文件中的界限和衔接方式是很重要的。

　　4、法院处理与其他机关处理的衔接问题

　　这包括两方面的问题。

一方面，在赋予法院对违法行政规范性文件的审查权后，实际就造成权力机关、行政机关和审判机关都有权对行政规范性文件进行审查，在涉及刑事犯罪时，还需要检察机关的介入，那么一旦出现这些机构对同一文件的合法性问题认识不一致的情况，怎么办?

笔者认为，处理这一问题总的原则应当是：

如果行政机关对文件违法并已经撤销的，应当尊重行政机关的内部决定;

如果有权撤销文件的行政机关认为不违法而法院认为文件违法的，行政机关应当服从法院的审查决定，因为法院是裁判机构。

权力机关虽然一般不对行政规范性文件的违法性进行审查，但一旦它进行审查并且与法院的意见不一致时，法院则应当服从权力机关的决定。

而当涉及有关法律解释的问题时，各方面均需依法服从全国人大常委会的解释。

另一方面，在对同一问题进行处理时，要做好不同机关之间处理程序的衔接。

比如，某机关因制定违法文件而造成国家和人民财产的重大损失，对直接责任人员应当依法追究刑事责任，这时，该违法文件可以由权力机关予以撤销，也可以由法院审查撤销。

而为提高司法效率，该违法文件可以直接由法院内部的刑事审判机构审查撤销。

然后，由权力机关依法罢免直接责任人员的公职，再由检察机关向法院提起公诉。

　　四、违法行政规范性文件之责任构成

　　制定违法行政规范性文件的行为在性质上与具体的行政行为没有区别，因而在承担责任时，它的责任构成要件也与具体的行政侵权责任基本相同。

但是，在一些具体方面，违法行政规范性文件的责任构成又有自身的特点。

（一）行政规范性文件的违法性问题

　　确定违法行政规范性文件须承担责任，有一个前提性问题，即这个行政规范性文件必须具有违法的因素。

那么，什么样的行政规范性文件就算违法，违法到什么样的程度就需要承担相应的责任呢?

这就需要探讨有关判断标准即违法的标准问题。

　　根据宪法和有关法律的规定，不同的机关判断行政规范性文件是否违法可以有不同的标准。

在权力机关方面，根据宪法的规定，全国人大有权监督宪法的实施，国务院的行政法规、决定和命令违背宪法，全国人大有权撤销。

因此，全国人大确定国务院的行政规范性文件是否合法的标准是，是否符合宪