商法司法考试主观题Word文档格式.docx

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2014年6月,因产品开发屡次失败,公司陷入资不抵债且经营无望的困境,遂向法院申请破产。

法院受理后,法院所指定的管理人查明:

第一,陈明尚有50万元的出资未实际缴付;

第二,陈明的妻子葛梅梅本是家庭妇女,但自2014年1月起,却一直以公司财务经理的名义,每月自公司领取奖金4万元。

问题:

1.在法院受理公司破产申请前,张巡是否可向公司以及陈明主张权利,主张何种权利?

为什么?

2.在法院受理公司破产申请后,张巡是否可向管理人主张权利,主张何种权利?

3.李贝能否以自己并非真正股东为由,主张对潘龙的股权转让行为无效?

4.刘宝可主张哪些法律救济?

5.陈明能否以超过诉讼时效为由,拒绝50万元出资的缴付?

6.就葛梅梅所领取的奖金,管理人应如何处理?

【正确答案】1.根据案情交代,即陈明是以自己名义与张巡签订协议,款项也是转入陈明个人帐户,且张巡并未登记为公司股东,故在张巡与公司之间:

第一,张巡并未因此成为公司股东;

第二,张巡与公司之间不存在法律关系。

因此张巡不能向公司主张任何权利。

鉴于投资协议仅存在于张巡与陈明个人之间,张巡只能向陈明主张违约责任,请求返还所给付的投资以及相应的损害赔偿。

2.根据问题1的结论,张巡与公司之间不存在法律关系,故而在公司进入破产程序后,张巡也不得将其对陈明的债权,视为对公司的债权,向管理人进行破产债权的申报。

3.依《公司法解释（三）》第24条第3款,李贝虽为名义股东,但在对公司的关系上为真正的股东,其对股权的处分应为有权处分;

退一步说,即使就李贝的股东身份在学理上存在争议,但在《公司法解释（三）》第25条第1款股权善意取得的规定下,李贝的处分行为也已成为有权处分行为,因此为保护善意相对人起见,李贝也不得主张该处分行为为无效。

4.鉴于刘宝仅与李贝之间存在法律关系,即委托持股关系,因此刘宝也就只能根据该合同关系,向李贝主张违约责任,对公司不享有任何权利主张。

5.股东的出资义务,不适用诉讼时效（《公司法解释（三）》第19条第1款）,因此管理人在向陈明主张50万元出资义务的履行时,其不得以超过诉讼时效为由来予以抗辩（《破产法》第35条、《破产法解释

（二）》第20条第1款）。

6.根据《破产法》第36条,债务人的董事、监事、高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入,管理人负有追回义务;

再根据《破产法解释

（二）》第24条第1款,董事、监事、高级管理人员所获取的绩效奖金属于非正常收入范围,故而管理人应向葛梅梅请求返还所获取的收入,且可以通过起诉方式来予以追回。

（2013年）

2012年5月,兴平家装有限公司（下称兴平公司）与甲、乙、丙、丁四个自然人,共同出资设立大昌建材加工有限公司（下称大昌公司）。

在大昌公司筹建阶段,兴平公司董事长马玮被指定为设立负责人,全面负责设立事务,马玮又委托甲协助处理公司设立事务。

2012年5月25日,甲以设立中公司的名义与戊签订房屋租赁合同,以戊的房屋作为大昌公司将来的登记住所。

2012年6月5日,大昌公司登记成立,马玮为公司董事长,甲任公司总经理。

公司注册资本1000万元,其中,兴平公司以一栋厂房出资;

甲的出资是一套设备（未经评估验资,甲申报其价值为150万元）与现金100万元。

2013年2月,在马玮知情的情况下,甲伪造丙、丁的签名,将丙、丁的全部股权转让至乙的名下,并办理了登记变更手续。

乙随后于2013年5月,在马玮、甲均无异议的情况下,将登记在其名下的全部股权作价300万元,转让给不知情的吴耕,也办理了登记变更等手续。

现查明:

第一,兴平公司所出资的厂房,其所有权原属于马玮父亲;

2011年5月,马玮在其父去世后,以伪造遗嘱的方式取得所有权,并于同年8月,以该厂房投资设立兴平公司,马玮占股80%.而马父遗产的真正继承人,是马玮的弟弟马祎.第二,甲的100万元现金出资,系由其朋友满钺代垫,且在2012年6月10日,甲将该100万元自公司账户转到自己账户,随即按约还给满钺。

第三,甲出资的设备,在2012年6月初,时值130万元;

在2013年1月,时值80万元。

1.甲以设立中公司的名义与戊签订的房屋租赁合同,其效力如何?

2.在2013年1月,丙、丁能否主张甲设备出资的实际出资额仅为80万元,进而要求甲承担相应的补足出资责任?

3.在甲不能补足其100万元现金出资时,满钺是否要承担相应的责任?

4.马祎能否要求大昌公司返还厂房?

5.乙能否取得丙、丁的股权?

6.吴耕能否取得乙转让的全部股权?

参考答案:

1.有效,设立中的公司可以实施法律行为。

2.不可以。

确定甲是否已履行出资义务,应以设备交付并移转所有权至公司时为准,故应以2012年6月初之130万元,作为确定甲承担相应的补足出资责任的标准,对此可以参照《公司法解释（三）》第9条、第16条。

3.满钺应承担相应的连带责任,依据为《公司法解释（三）》第15条。

4.可以。

首先,因继承无效,马玮不能因继承取得厂房所有权,而其将厂房投资设立兴平公司,因马玮是兴平公司的董事长,其主观恶意视为所代表公司的恶意,因此也不能使兴平公司取得厂房所有权;

其次,兴平公司将该厂房再投资于大昌公司时,马玮又是大昌公司的设立负责人与成立后的公司董事长,同样不能使大昌公司取得所有权。

因此所有权仍应归属于马祎,可以向大昌公司请求返还。

5.不能。

乙与丙、丁间根本就不存在股权转让行为,丙、丁的签字系由甲伪造,且乙在主观上不可能是善意,故不存在善意取得的构成。

6.可以。

乙自己原持有的股权,为合法有效,故可以有效地转让给吴耕。

至于乙所受让的丙、丁的股权,虽然无效,但乙已登记于公司登记之中,且吴耕为善意,并已登入公司登记中,因此参照《公司法解释（三）》第26、28条的原理,吴耕可以主张股权的善意取得。

（2012年）

四、（本题18分）

2009年1月,甲、乙、丙、丁、戊共同投资设立鑫荣新材料有限公司（以下简称鑫荣公司）,从事保温隔热高新建材的研发与生产。

该公司注册资本2000万元,各股东认缴的出资比例分别为44%、32%、13%、6%、5%.其中,丙将其对大都房地产开发有限公司所持股权折价成260万元作为出资方式,经验资后办理了股权转让手续。

甲任鑫荣公司董事长与法定代表人,乙任公司总经理。

鑫荣公司成立后业绩不佳,股东之间的分歧日益加剧。

当年12月18日,该公司召开股东会,在乙的策动下,乙、丙、丁、戊一致同意,限制甲对外签约合同金额在100万元以下,如超出100万元,甲须事先取得股东会同意。

甲拒绝在决议上签字。

此后公司再也没有召开股东会。

2010年12月,甲认为产品研发要想取得实质进展,必须引进隆泰公司的一项新技术。

甲未与其他股东商量,即以鑫荣公司法定代表人的身份,与隆泰公司签订了金额为200万元的技术转让合同。

2011年5月,乙为资助其女赴美留学,向朋友张三借款50万元,以其对鑫荣公司的股权作为担保,并办理了股权质权登记手续。

2011年9月,大都房地产公司资金链断裂,难以继续支撑,不得不向法院提出破产申请。

经审查,该公司尚有资产3000万元,但负债已高达3亿元,各股东包括丙的股权价值几乎为零。

2012年1月,鉴于鑫荣公司经营状况不佳及大股东与管理层间的矛盾,小股东丁与戊欲退出公司,以避免更大损失。

1.2009年12月18日股东大会决议的效力如何?

2.甲以鑫荣公司名义与隆泰公司签订的技术转让合同效力如何?

3.乙为张三设定的股权质押效力如何?

4.大都房地产公司陷入破产,丙是否仍然对鑫荣公司享有股权?

5.丁与戊可以通过何种途径保护自己的权益?

1.该股东会决议有效。

股东会有权就董事长的职权行使作出限制,且表决权过半数的股东已在决议上签字。

2.合同有效。

尽管公司对董事长的职权行使有限制,甲超越了限制,但根据合同法第50

条规定,亦即越权行为有效规则,公司对外签订的合同依然是有效的。

3.股权质押有效,张三享有质权。

因为已经按照规定办理了股权质押登记。

4.丙仍然享有股权。

因为丙已经办理了股权转让手续,且丙以其对大都房地产公司的股权出资时,大都房地产公司并未陷入破产,也不存在虚假出资。

5.丁、戊可以通过向其他股东或第三人转让股权的途径退出公司,或联合提起诉讼,请求法院强制解散公司的途径保护自己的权益。

（2007年）

五、（本题20分）

甲与乙分别出资60万元和240万元共同设立新雨开发有限公司（下称新雨公司）,由乙任执行董事并负责公司经营管理,甲任监事。

乙同时为其个人投资的东风有限责任公司（下称东风公司）的总经理,该公司欠白云公司货款50万元未还。

乙与白云公司达成协议约定:

若3个月后仍不能还款,乙将其在新雨公司的股权转让20%给白云公司,并表示愿

就此设质。

届期,东风公司未还款,白云公司请求乙履行协议,乙以“此事尚未与股东甲商量”为由搪塞,白云公司遂拟通过诉讼来解决问题。

东风公司需要租用仓库,乙擅自决定将新雨公司的一处房屋以低廉的价格出租给东风公司。

乙的好友丙因向某银行借款需要担保,找到乙。

乙以新雨公司的名义向该银行出具了一份保函,允诺若到期丙不能还款则由新雨公司负责清偿,该银行接受了保函且未提出异议。

甲知悉上述情况后,向乙提议召开一次股东会以解决问题,乙以业务太忙为由迟迟未答应开会。

公司成立三年,一次红利也未分过,目前亏损严重。

甲向乙提出解散公司,但乙不同意。

甲决定转让股权,退出公司,但一时未找到受让人。

1.白云公司如想通过诉讼解决与东风公司之间的纠纷,应如何提出诉讼请求?

2.白云公司如想实现股权质权,需要证明哪些事实?

3.针对乙将新雨公司的房屋低价出租给东风公司的行为,甲可以采取什么法律措施?

4.乙以新雨公司的名义单方向某银行出具的保函的性质和效力如何?

5.针对乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受让人的情况,甲可采取什么法律对策?

答案:

1、

（1）请求东风公司清偿货款本金与利息;

（2）请求东风公司承担违约责任;

（3）请求行使股权质权（或权利质权）。

2、

（1）证明其与乙签订了股权质押合同;

（2）证明股权质押已经到工商行政管理部门办理了登记。

3、甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生（代表）诉讼。

4、该保函具有保证合同的性质,保证合同有效。

乙虽然未经股东会同意为银行担保,侵犯了公司利益,但其行为构成表见代理。

5、甲持有公司20%的股权,可以请求法院解散公司。

（2006年）

甲公司签发金额为1000万元、到期日为2006年5