后TRIPs时代我国知识产权反垄断的立法价值选择1论文Word文档格式.docx

后TRIPs时代我国知识产权反垄断的立法价值选择1论文Word文档格式.docx

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我国在知识产权反垄断立法过程中，当务之急不是去寻求国外的立法技术移植；

而是从战略高度确定知识产权反垄断的立法价值取向，即以社会公益为本位，强化反垄断规制。

“三流企业卖产品，二流企业卖技术，一流企业卖标准”。

一句简单的民间顺口溜，却道出了当代企业核心竞争力的关键变化。

由于缺乏核心标准性技术支持，我国作为世界上DVD的最大生产国，却有超过90%的利润流入国外知识产权权利人手中，每年交纳上亿元专利使用费；

在难以维继的情况下，转而走向贴牌生产，导致民族品牌的丧失。

这就是目前世界核心技术企业”技术专利化，专利标准化”的知识产权商业策略作用结果的缩影。

TRIPs通过以贸易为链接，在全世界范围内构建知识产权高标准的一体性保护，不可避免为知识产权权利人的垄断性滥用行为创造了条件。

拥有核心技术标准的企业在相关领域中处于绝对领导地位，对整个行业拥有无可争辩的影响力和操纵权。

在经济全球化趋势下，这种影响和控制往往通过各国对知识产权法的保护，变得稳固而强势。

如何防止知识产权制度背离立法者初衷，沦为创新垄断的工具，是新经济条件下的全球化带给世界各国的共同命题。

目前，不少国家已经有了知识产权法反垄断的原则和制度，我国则仅仅在最近几年才提出这个问题，缺乏相应的目标、原则、框架及制度支持；

不少国内学者通过借鉴发达国家的经验，提出了完善措施。

但值得注意的是，尽管发达国家也同样面临知识产权与反垄断法冲突的问题，但作为世界上知识产权的输出大国，其与知识产权的利用大国，两者在知识产权反垄断的立法价值取向上是拥有根本不同利益和立场的。

美国、日本等发达国家由于在传统制造领域优势丧失，知识产权已成为它们收复市场的一种主要手段。

这些国家对知识产权许可的反垄断法规制程度趋向宽松，持有利于知识产权人的立场。

反观我国：

由于在国际贸易中我国自主知识产权比例低，我国知识产权与反垄断法的立法倒挂现象（随着入世，我国知识产权立法已纳入到与世界同步的轨道；

而反垄断法却刚刚制定，很不完善，在知识产权反垄断问题上仅有提示性的规定。

）导致的直接后果就是——给予了别人以“矛”，而自己手上却没有“盾”——外国的知识产权可以在中国知识产权法的保护下长驱直入，而中国自主的知识产权项目却由于中国知识产权反垄断的立法缺陷，对国外的知识产权垄断毫无还击之力。

如果看不清这个事实，将会造成我国立法的重大战略性失误。

本文认为，由于国内经济状况与国际经济力量对比的不同，后TRIPs时代，我们在知识产权兴国战略下必须首先处理好第一要务，不是去直接寻求国外的立法技术移植；

而是从现实的国际经济政治环境和国内经济形势为依据出发，重新审视我国知识产权与反垄断之间的关系，思考知识产权反垄断的立法内在价值究竟为何？

其所倾向保护的社会利益究竟在谁？

一、知识产权反垄断问题的来源知识产权作为知识形态的产品，其核心实质是一种具有创新性的信息，而其物质载体则具有多形式性、可复制性的特点。

知识产权可以在毫不损害其信息核心的情况下，多人同时占有使用，完全有别于传统物权。

为平衡信息创设智力支出的艰辛与信息载体利用便捷廉价之间的矛盾，法律赋予了符合法定条件的智力创新成果以私有财产的法律地位。

通过一种法定形式知识产权专有权，保障知识产权权利人能在一定时期内通过向社会公开、传播其知识产品，而获得独享性经济收益，从而补偿并鼓励知识产权权利人的知识创新，达到促进社会经济进步的目的。

因此从知识产权权利的产生来看，知识产权天生就是一种合法的垄断权；

不过这并不意味着知识产权领域不会存在反垄断问题。

正如法律经济学对知识产权提出的悖论：

“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被利用。

”这其中的问题不在于知识产权权利的本身，而在于知识产权的行使。

知识产权这把“双刃剑”在维护权利人利益的同时，也容易沦为权利滥

用的工具。

例如，越来越多的企业申请知识产权不是为了直接利用或者通过许可使用来获利，而是为了阻止竞争者进入该领域。

跟进型创新往往需要面对原始知识产权所有人设置的难以绕开的专利池（patentpool），遭到已占据市场优势地位的原始知识产权所有人的打压和排挤。

而在断绝跟进创新可能性的另一方面，原始知识产权所有者则有能力利用其市场优势地位对消费者表现出垄断者的傲慢。

微软公司就在其产品说明书上明确标明，“使用本软件造成的一切损失，本公司不承担责任”。

因此，如同其他有形财产权一样，知识产权领域同样也面临着棘手的防止权利滥用的问题；

不过不同的是，知识产权的权利滥用更容易被其合法垄断的外衣所遮蔽。

对知识产权行使的规制，一方面需要依靠知识产权法自身及民法等私法手段予以调节；

但更重要的则需要依靠反垄断法这种强有力的公权力手段介入，以维护社会整体利益平衡。

卢梭在《社会契约论》中有言，“人生而自由，却无往不在枷锁之中”。

世界上没有不受限制的权利，知识产权亦不例外。

而在市场经济条件下，知识产权制度与反垄断制度也绝非水火不容。

从激励创新方面，两者有着异曲同工之妙。

知识产权确定了私人对其智慧创新拥有无形财产权，而反垄断制度则是要防止这种私权肆意地扩张而损害公益。

两者都肩负着促进社会创新的共同目标，其实质是两种不同的竞争逻辑在两种独立却相互联系的体系中互相作用。

有学者曾形象地将知识产权法与反垄断法这种殊途同归的作用比喻成“胡萝卜”和“大棒”的关系。

知识产权法通过赋予权利人有限的专有性及由此带来的利益的“胡萝卜”来鼓励社会创新的积极性；

反垄断法则通过“大棒”打破权利人的垄断地位，还原市场竞争，利用市场机制的优胜劣汰来促使社会持续创新。

从另一方面看，即知识产权法通过要求初始创新的公开、以及为后续创新者提供“合理使用”和不受知识产权“滥用”的权利，来保护后续创新的权利；

而反垄断法则通过保护专有性知识产权以外的市场竞争机会来维护市场创新的动力。

由于任何新知识产权的产生都不可避免地受到前人经验的启发和铺垫，都是对之前人类智力成果的继承和发扬；

因而每个知识产权人的权利都不应该是绝对的（尤其当知识产权异化成某些权利人遏制他人竞争的商业工具时），而是应该受到法律规制，以保证知识产权的设置不违背立法者的初衷。

二、比较法视野下的国外知识产权反垄断规制立法价值取向的演变入世后，我国的知识产权法一直在按TRIPS的要求，力图达到“同世界接轨的”严格保护的标准。

在新经济时代，重视一国的知识产权无疑是正确的；

然而，在知识产权立法问题上，我们也不能单向思维，盲目追从发达国家要求，将对知识产权保护无限扩张。

马克思主义唯物主义历史观告诉我们，一国的经济基础决定其上层建筑，上层建筑需要服从于而服务于这个基础，才能推进社会的进步。

反观美国、欧盟等发达国家和地区知识产权与反垄断关系的历史，我们可以看到，这些国家和地区在知识产权反垄断规制的立法价值取向上并非一味追求高标准、严要求，也往往不是一成不变的，而是随着它们的经济结构、经济实力及其根本目标的定位而进行选择，并最终服务于其根本利益。

（一）美国知识产权反垄断立法价值取向的演变1.美国资本主义发展早期（建国—19世纪中期），为解放生产力，强化知识产权保护，使其豁免于反垄断审查美国最初的知识产权制度，尤其是专利制度，源于对其原宗主国英国制度的继承。

18世纪的英国，随着海外贸易和殖民扩张，积累了丰富的原料和广阔的市场，以手工工场为支撑的生产能力变得捉襟见肘，经济发展上唯一的“短板”就是生产工具及技术的不足。

早在16世纪建立的英国知识产权的保护制度，此时扮演了重要的历史角色，它使几乎所有的人都陷入了一种对知识产权狂热崇拜中。

一个个新的发明应运而生。

英国成为当时世界经济的领头羊。

而刚刚建国的美国，恰恰赶上这场资本主义工业革命的盛事，英国的技术进步给美国留下了深刻印象。

在对新的生产技术极度渴望的情形下，作为美国建国者的新兴资产阶级高度重视知识产权。

美国宪法将知识产权制度如同税收、破产等攸关国家的经济重大问题一样，纳入了联邦统一立法的范畴。

美国宪法之父麦迪逊指出，“这种（专利权、著作权的）权利益处几乎是毫无疑问。

作家的版权在大不列颠已被确认为一项习惯法的权利。

（基于同样理由）发明权……亦应属于发明家。

在这两种情况中，公共利益与个人要求完全吻合。

”美国国会于1790年2月16日通过了专利法。

由于当时的林肯总统本人就是一位有名的发明家，他从政策上进一步强化了专利权保护。

有鉴

于此，在随后相当长时期内，即使美国制度中发展出反垄断法；

但美国社会普遍的观点是：

反垄断法与知识产权法的目标相反———反垄断法是为了促进竞争，而知识产权法则是授予知识产权人一定时期垄断权，使其排除未经允许的竞争而享有垄断利益（SeeAtariGamesCorp.v.NintendoofAmerica，Inc.，897F.2d1572，1576（Fed.Cir.1990），inDeborahA.Coleman：

An-titrustIssuesintheLitigationandSettlementofInfringementClaims，AkronLawReviewAkronLawReview.20XX.）；

因而在处理知识产权与反垄断问题时，几乎是一边倒地倾向于对知识产权人的保护，即认为知识产权是一种合法的垄断权，其与反垄断法无关，以专利为核心的知识产权则可以豁免于国家反垄断审查；

其豁免的理由就是知识产权激励创新，能“为天才之火添加利益之油”。

2.美国垄断资本主义时期（19世纪末—20世纪90年代），为防止垄断带来的社会经济问题，知识产权在“法定权”范围内豁免审查，法院开始积极发展知识产权滥用制度，并进一步强化知识产权反垄断立法在自由主义的经济放任政策下，资本主义工业化获得空前的释放与发展。

1880年到1920年期间的美国许多新兴工业，如电气、化工等，都先后走上了垄断之路。

这种垄断不仅包括市场、工厂和设备，还包括对专利的控制、对工业科研的控制、以及对科技人才培养的控制。

而此时美国的商业也将大部分股票价值融入到专利权之中。

19世纪末，由专利权垄断导致的诉讼比比皆是。

经济危机频繁发生。

北美南部和西部农业地区出现了民粹主义激进运动，美国农场主表达了他们对经济权力，特别是银行和金融机构的集中以及大的土地投机商和铁路公司集中的怀疑，提出了政治和经济权力分散化的要求。

曾经作为“合法垄断权”的专利制度当时也成为众矢之的。

1933年美国胡佛政党曾指出，世界性的经济萧条的原因是垄断，而促成垄断的主要原因，就是美国的专利制度。

在临时经济委员会关于论证专利与经济集中的关系的听证会上，经济学家哈迈尔顿（WaltonHamilton）在其“专利权与自由企业”（PatentsandFreeEnterprise）一文中指出：

发明是社会发展一个过程，并非发明人个人的功劳，发明要远离公司盈利；

如果要推广实用技术，必须取消专利制度。

直到1941年，罗斯福制定国家专利计划委员会彻底研究专利制度之得失后，认定“美国专利制度依宪法授权……是我们整个文明的基础”，专利制度的正当地位才得以恢复。

此时，针对知识产权人利用知识产权的合法垄断地位，强制交易对象进行搭售交易等知识产权滥用行为，美国法院早已改变了过去知识产权免于反垄断审查的态度。

法院指出，如果允许知识产权人以私人合同方式任意扩展自己的权利，将严重破坏知识产权法设计的利益天平（Mo