刑法严酷性背后地人文精神.docx

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刑法严酷性背后地人文精神

刑法严酷性背后的人文精神

—以人性、人道、人权为视角

摘要：

刑法从其诞生之日起就以严酷性著称，刑法作为一种必要而又不得已的恶，适用适当能够保护社会秩序、有效保障公民权利，若滥用则会危害社会，给国家、社会和个人造成不可挽回的损害。

一个国家的法律体系，尤其是刑法体系的好坏，必需成立在对人性、人道和人权充分研究的基础之上。

在刑事立法、司法及构建现代刑事司法制度的进程中，如何彰显人性、坚守人道，并最终实现保障人权是咱们今世学子必需予以认真对待的问题。

关键词：

刑法人性人道人权

一、人性是刑法的根本

犯法系人实施，刑罚亦科刑于人，刑罚因人的行为而介入，也因对犯法人刑罚的实施而结束，人是刑法的中心和落脚点。

而人性是人天生具有的、固定不变的一路本性，因这人性成为刑法始终无法回避的问题，对人性的熟悉和态度直接影响着刑法介入社会生活的范围，而人性观的不同使得刑法调整生活的范围不同明显。

（一）古代中西方关于人性的不同

一、中国古代关于人性的熟悉

中国古代关于人性问题的讨论，早在两千连年前的战国时期就已经开始，殷周时期对天道信仰的实质上是一种宗教信赖，而孔子及其儒家学派所重建的是一种人文信仰，德性被提升到了至高无上的地位，孔儒学派将对最高意志、至上权威的人格神的敬畏与崇拜转化为终极人文意义的确认与追求。

人文信仰的起点是人心。

人心的善恶形成了性善论与性恶论的人性论争辩，孟子是性善论的提倡者，他从人区别于禽兽，人之所以为人的特性来看人心，并以为人之初、性本善，正是由于后天环境的影响让人有了从恶的偏向。

荀子是性恶论的提倡者，他以为人的天赋本性只是好利恶害，善为后天人为。

人只会追求对自己有利的情形，社会各项制度的确立都必需是为了避免人们作恶。

笔者以为，善与恶并非只能对立存在，人的本性也并非一成不变，随着后天环境的影响，人的本性会发生改变，正如“近朱者赤，近墨者黑”，人性当中会兼有善与恶两面，武断的将人的本性贴上性善或性恶的标签是片面的。

（二）古代西方的人性观

希腊智者普罗泰戈拉有一句名言：

“人是万物的尺度”，把人作为端详世界的基础。

苏格拉底提出“熟悉你自己”，将人对自己的熟悉作为一切知识的基础。

古代西方将人作为基础和落脚点，正视人性中的“恶”，正视欲望的存在，通过理性来合理的控制人的欲望，即“恶”。

西方哲学关于人性学说主要集中在人性的经验与理性之争上。

经验主义者以为，人是从动物进化而来的，这决定人性中始终存留着动物的生物性和自然性，人与其他生物具有一路的本质和属性，即趋吉避凶。

理性主义者以为，人是具有理性的动物，理性令人生而具有能辨别是非和善恶的能力。

人的意志是自由的，人能自主安排自己的行为，人也应该为自己的行为所造成的后果负责。

笔者以为，趋吉避凶更像是性善论与性恶论学说的折中，更能够表现人的本性，人作为大自然中的一员，趋吉避凶能够让自己更好的生存，这是人作为人的起始目的。

人的各类欲望，即无论是利己的、仍是利他的，都是人之为人的基础，这种恶的存在是必需的，是与生俱来的，人约束这种恶的能力是有限的，这就要求成立相应的制度去帮忙人类自身去约束人心里的恶。

人具有趋利避害的本能，刑法不可能改变这种本性，而只能利用这种本性，因势利导，阻止犯法的发生。

（三）刑法中的人性光芒

相较残忍的奴隶制刑法和专制的封建刑法，人性问题在我国现行刑法中取得了应有的尊重，很多规定都充分表现了对人性的关注，但仍有一些充满人性色彩的制度却没有被我国借鉴。

前者如刑法中关于无过当防卫的规定，面对严峻危及人身安全的暴力犯法，前面已经讲过人都有趋利避害的本能，在这种情形下人人应有自卫的权利，刑法鼓励民众同如此的行为作斗争，规定公民的这种招架行为不是犯法。

这里专门好表现了刑法尊重人性，不强人所难的考量。

笔者以为，我国现行刑法对期待可能性制度的缺失是一大缺点。

期待可能性理论,是指按照具体情形,有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为,若是不能期待行为人实施其他合法行为,就不能对行为人的行为进行非难,也就不存在刑法上的责任。

该理论从人性的角度对行为进行审视,“对行为人人性的脆弱给予法的救助”,使刑法呈现出温情的一面。

在中外刑法制度史上,期待可能性理论都有表现,例如中国古代的亲亲相隐制度、赦免人臣制度,西方式律不强人所难的法谚等。

目前,该理论已在大陆法系国家取得通说地位,并慢慢取得了立法和司法的认可;同时,也影响了英美法系刑法理论。

但是,我国现行刑法在这一问题上存在明显不足。

在笔者看来，生命是人类一切价值判断的基础，作为理性的原则要求人们的行为应该与自己的价值品级相一致，而不要捐躯较大的价值来迎合较小的价值。

日常生活条件下就一般人而言已处于无法可想的境界，无论何人如处于与行为人相同境遇舍违法行为而无他法时，期待行为人捐躯较大的价值乃至生命去遵遵法律，是根本不可能的。

在此情形下追究行为人的刑事责任，无疑与人情相背，是在制造国民与法律的仇隙，因此，笔者建议我国应有限制的借鉴期待可能性理论，毕竟我国对期待可能性理论的研究方才起步，通盘移植大陆法系的期待可能性理论必将会引发水土不服，唯有有限制的借鉴和引进该制度才能令人性的光芒在我国刑法中取得彰显。

除期待可能性制度外，亲亲相隐这一在我国已经存在两千年的制度，应在现有刑法中取得重建和表现。

“亲亲相隐”是中国封建刑律的一项原则，亲属之间有罪应当彼此隐瞒，不告发和不作证的不论罪，反之要论罪。

实行这项原则，是为了保护封建伦常和家族制度，巩固君主专制统治。

从整体上来看，封建刑律是残酷的，但作为人类文明的产物，其中也有一些符合人性、充满人文关切的制度，亲亲相隐制度就是其中之一，家庭是社会的大体细胞，若是鼓励亲属之间所谓大义灭亲，从具体案件来看，是短平快了，可是从社会大环境来看，极大地增加了不稳固因素和人与人之间尤其是亲人之间的不信赖感，无益于社会稳固和进展。

孟德斯鸠说过：

“为保留风纪，反而破坏人性；须知人性却是风纪之源泉。

”若是在家庭关系中，用法律强迫出卖和揭私，则令人际之间毫无信赖的底线。

从现实中动身，很多人甘愿冒险窝藏亲属，帮忙其逃亡，若是法律予以制裁，则可能致使全家受刑罚制裁的惨重后果。

从犯法学上讲，亲属间的背叛极可能致使犯法分子心灵失望；而一个充满信赖和温情的家庭更有利于犯法分子的最终改造。

与亲亲相隐的作用类似，存留养亲原则在现代生活中仍有其借鉴价值，所谓存留养亲制度是指对于犯死刑、流刑等重刑犯，若是该罪犯家中有需要其服侍的直系血亲，则准予死刑犯在家“侍亲缓刑”，准予流刑犯在家“权留养亲”，等到被服侍人归天后，再令罪犯服刑的制度。

存留养亲制度在北魏时期开始，在唐朝时期定型完善，一直延续到明清，经历了千年之久。

该制度的人性化特色，体此刻刑罚目的和具体操作方面，既表现为恤刑主义和“轻刑”思想，这对我国今世刑法，尤其是司法实践中的刑罚执行有必然的启发和借鉴作用，存留养亲看中的是亲情伦理关系对人的教化和改造作用，其重视人性，全孝子之心，更有利于感化和改造罪犯。

当前我国正处于社会转型期，各类新型犯法层出不穷，专门是未成年人犯法更是突出，其中一些都是独生子女，他们的犯法不仅给受害者家庭，同时也给自己的家庭造成了极大的损害，我国新《刑事诉讼法》第275条规定：

“犯法的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯法记录予以封存。

犯法记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或有关单位按照国家规定进行查询的除外。

依法进行查询的单位，应当对被封存的犯法记录的情形予以保密。

”该规定借鉴了存留养亲原则的合理内核，对该项原则在刑罚执行上进行了有效、合理的制度设计，有利于未成年人的感化和改造。

二、人道是刑法的大体原则及底线

刑法的人道性立足于人性，出于良心而表现出仁爱与宽容，刑法的制定和实施都与人道的思想相符合，把人看成真正的人看待。

（一）刑法人道的大体涵义

人道究竟在刑法中指的是什么？

在中国，不同窗者作出了不同的回答，有的以为刑法的人道就是把任何一个人都作为人来看待。

还有的学者以为，刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合，尽可能的宽缓。

还有一种观点以为，刑法的人道性的大体涵义在于，刑罚不能剥夺或变相剥夺人之不可剥夺的大体权利，按照现行国际人权公约所确立的标准，这些大体权利包括人的生命权和人的尊严权。

无论哪一种解释，在现代社会，人道主义是刑法不可或缺的价值内核，封建统治者将重刑作为治国良策，妄图通过酷刑峻法来压制人民的招架，俗语说的好：

“水满则溢”，刑法人道主义正如给一个盛满水的水缸插进了一个输流管，让刑法的恶能够被人民安静的同意。

因此，在利用刑罚时，要摒弃残酷野蛮的刑罚制度，给犯法人以人道主义待遇。

中国有着两千连年的封建专制集权的历史，虽然近代经历了几回大的思想解放运动，民主、法治、公平、正义等理念也被统治者作为治国理念，但在刑罚领域，重刑主义色样仍很浓厚，人道主义适用有限。

在我国现行的刑罚体系中，死刑适用比例过大，虽然已经将财产类犯法中的死刑取消，但仍与国际上慎用死刑的标准相差甚远。

如安在刑罚中有效的贯彻人道主义，笔者以为应从以下几个方面着手：

第一，要严格限制死刑的适用。

死刑废除运动起源于18世纪末。

通过200年进展，已有139个国家实质上废除死刑，占全世界总数的70%。

我国是世界上死刑适用最多的国家。

中国现行刑法有444个罪名，其中可判处死刑的罪名为68个，占刑法规定的罪名总数的%。

今年5月1日刑法修正案实施后，死刑罪名将减至55个。

“生刑太轻，死刑过重”是目前刑罚制度的现状。

刑罚人道主义原则要求刑罚的宽缓化，减少死刑适用直至废除死刑是历史进展的趋势，由于当前我国完全废除死刑的条件还不成熟，但在现阶段有效贯彻刑罚人道主义的途径就是坚持少杀慎杀的刑事政策，严格死刑的适用。

第二，从历史的角度看，世界刑法是在朝着轻刑化的方向进展，但这并非代表西方国家在具体的罪行配置上也一轻刑化作为指导思想。

轻刑化并非十全十美，咱们不能过度解读轻刑法的作用，刑法的人道主义要求咱们对待犯法人要摒弃酷刑峻法，但刑法作为保障社会正义的最后一道防线，其本身具有严酷性的本性，如何实现刑罚执行的中庸之道是人道主义的价值所在。

刑法的人道主义要求我国必需贯彻执行宽严相济的刑事政策，具体在司法实践中药做到在审判阶段完善刑事和解制度，适度多用缓刑；增强社区矫正制度的适用，社区矫正制度是我国刑法修正案八中新增加的制度，它不是一个刑种，而是一种社会化的矫正办法，它能够有效弥补短时刻自由刑的缺点具有踊跃作用；在刑事诉讼尝试辩诉交易制度，这种制度这种制度一方面有利于促使被告人顺利改造，回归社会，避免在牢狱等监禁场所进行交叉感染；另一方面也有利于被害人取得经济上的补偿及精神上的安慰；同时，这种案件的快速解决方式也增进司法机关的工作效率，减少法院人少案多的矛盾，有效地减少积案，更有利于社会的安宁与和谐；最后在办理未成年人案件中要加大宽严相济、区别对待的政策。

对规定的可不予批捕、可一般不起诉的情形要认真审查，如符合条件应当最大限度地教育、拯救未成年犯法嫌疑人，严格遵守规定的案情告知制度、专门办理制度、亲情会面制度、分案起诉制度及社会调查制度等人性化制度。

三、人权保障是刑法的追求

人权不是一个天生的概念。

对于“人权”那个概念，能够追溯到公元前5世纪的古希腊文明。

一批思想家开始提倡自由与平等。

最先利用人权字眼的希腊悲剧作家欧里庇德斯以为，按照自然法则，奴隶和自由民应该是一样的，奴隶之所以成为奴隶，不是因为他们愚笨，而是社会制度和域邦法律造成的。

这种朴素的平等思想，后被斯多葛学派发扬光大。

许多西方学者把斯多葛学派的世界主义誉为“胸怀全世界的人道主义”，并把它看做人权理论的思想来源。

人权原则产生于13世纪反对封建神权和特权的产物。

欧洲的宗教改革为提出人权理论做了思想上的预备。

“资本主义的商品经济是近代人权产生的经济基础，资本主义民主政治是近代人权产生的政治基础，18世纪的资产阶级革命则充当了近代人权避世的助产婆。

”1215年英国《自由大宪章》被后