我国软件的版权保护与TRIPS协议接轨中的几个问题docWord文件下载.docx

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TRIPS协议第11条规定：

“至少对于计算机程序及电影作品，成员应授权其作者或作者的合法继承人许可或禁止将其享有版权的作品原件或复制件向公众进行商业性出租”。

可见，TRIPS协议是把计算机软件著作权人的出租权作为一项独立的权利加以保护的。

出租权作为版权法领域中的一项权利，对于保护著作权人的利益至关重要。

若承认出租权在作品“首次转让”后穷竭，则著作权人就无法控制作品的再次出租，其经济利益也必然受到损害。

鉴于此，一些国家已采取措施，在发行权之外另立一项“出租权”，允许著作权人对作品的出租加以控制。

但是，一部分国家并不承认版权法中含有出租权，一方面是这些国家将“权利穷竭”的原理应用于计算机软件的出租，另一方面他们也认为，所出租的是属于有形物权，是利用有形物的方式，不应属于版权法规定的内容。

实际上，从理论上讲，承认出租权可以由版权人享有，与销售权一次用尽原则并不矛盾。

“出租”并没有把作品的载体投入流通之中，而是租后还要收回的。

在这里，复制件作为“物”的所有人并没有改变，这与一批复制品经许可销售后，再行分销的情况是不同的，而与买到一本书之后，拿这本书去复制而从中营利的情况是相近的。

所以，出租权作为版权中的一项，不应因作品复制件的一次销售而穷竭。

此外，从计算机买卖合同的性质上来看，著作权人所出卖的客体其实可以分为两种，一是计算机软件的载体，即光盘、软盘和其他有形物质载体，二是计算机软件作品的使权。

但是，著作权人附随于有形载体上所出卖的许可权仅仅是针对买受人的。

也就是说，买受人无权再将该计算机软件许可（出租）给第三人使用，否则即超出了著作权人的授权范围。

从这一点上来讲，著作权人也应当享有计算机软件的出租权。

目前，大多数国家对计算机软件的出租权作了明确保护。

如：

日本著作权法第26条以借贷权的形式承认了作者的租权，但仅适用于唱片、计算机程序、乐谱和除书籍、杂志、电影作品以外的其他作品。

俄罗斯著作权法1993年修订时，就增加了作者的出租权：

“作者享有以出租方式发行作品复制件的权利，而不受这些复制件所有权的制约。

”即，任何一件作品的作者均有权出租自己的作品并获得报酬，他人若要出租作品则要取得作者的同意。

法国和德国在修订著作权法时，都规定软件的著作权人享有出租软件的专有权利。

这些规定，也正是TRIPS协议所要求的。

我国作为TRIPS协议的成员国之一，也理应履行此项义务。

但就目前我国的《著作权法》和《计算机软件保护条例》来说，均未对计算机软件的出租权做出明确的规定。

为了更好地履行TRIPS协议，保护计算机软件著作权人的合法权益，建议从以下几个方面来完善计算机软件的出租权：

1.规定计算机软件出租权的权利享有人是软件的作者或作者的合法继承人；

2.规定计算机软件出租权的对象是软件的原件或复制件；

3.计算机软件出租权限于商业性出租。

因为建立出租权制度的目的在于从经济上给予著作权人补偿，以求社会公正，并非是无限制的扩充著作权的效力，因此法律并不禁止计算机软件的善意租用。

即，如果出租的主要对象是一台计算机，而其中附有该计算机运行而必备的计算机程序，则计算机软件出租权的适用就排除在外了。

二、计算机软件保护的国民待遇原则TRIPS协议的第3条和第4条分别规定了

“国民待遇”原则和“最惠国待遇”原则。

根据此原则，在著作权保护上要求给予世贸组织成员同本国国民一样的待遇，要求世贸组织成员赋予另一成员的利益、优惠、特权、豁免之类的待遇，必须立即无条件地给予其他成员。

而目前，我国在软件保护方面采取的是主体待遇“双轨制”原则，即对外国的软件采用“超国民待遇”原则加以保护，具体体现在以下几个方面：

（一）计算机软件登记程序中的“超国民待遇”

TRIPS协议将计算机软件作为著作权的保护对象。

TRIPS协议的第10条第l款规定，无论是以源程序还是目标程序所表达的计算机程序，都必须按伯尔尼公约所规定的文字作品予以保护。

按伯尔尼公约规定，计算机软件同其他文学作品一样，采取自动保护主义，即软件作品一旦开发完成便应享有著作权，受到法律的保护，而不论其是否经过登记。

我国著作权法虽将计算机软件列入受保护的范围，但《计算机软件保护条例》第44条规定，计算机软件登记是该条例提出软件权利纠纷行政处理或诉讼的前提。

即：

软件著作权登记虽然是取得软件著作权的前提，但却是软件著作权遭侵害时请求救济的前提。

而且我国对本国的软件保护仅为25年，而《实施国际著作权条约的规定》中第7条却规定“外国计算机程序作为文学作品保护，可以不履行登记手续，保护期为该程序首次发表之年年底起50年。

”由此就产生了外国人在软件保护可不经登记的超国民待遇。

尽管最高人民法院后来所作的《关于深入贯彻lt；

中华人民国著作权法gt；

几个问题的通知》强调了关于计算机软件著作权纠纷之诉讼案的受理，不以该软件登记为前提。

但是，它仍没有完全改变主体待遇双轨制的现状。

（二）计算机软件的出租权的“超国民待遇”TRIPS协议规定：

对于计算机程序以及电影作品，各成员国法律规定应赋予其作者或作者的合法继承人许可或禁止出租作品原件或复制件的出租权。

正如本文的第一部分所述，我国立法并未明确承认我国计算机软件的出租权，但《实施国际著作权条约的规定》第14条确认了外国作品的著作权人享有的出租权，从而直接引发了对不同主体的不同待遇。

这种“超国民待遇”原则造成了本国国民与外国人在计算机软件保护方面的不平等待遇。

随着我国加入世贸组织，这种“超国民待遇”原则还将赋予同为世贸组织成员的我国的港、澳台的居民。

这样一来，将有三部分享有高于国民待遇的本国国民，势必导致同一国家内著作权保护的不平衡。

解决这一困难局面的惟一可行途径，应是修改我国的《著作权法》或《计算机软件保护条例》，以改变现行软件版权保护方面的差别待遇。

另外，“国民待遇”原则虽是知识产权公约的一项首要的原则，但它并非没有例外。

根据TRIPS协议第3条（国民待遇原则）第2款规定：

“允许各成员国在司法和行政程序上适用‘非国民待遇’原则，这就要求我们在规定计算机软件的司法和行政救济时，充分考虑我国的实际国情，有针对性地做出符合中国国情的法律规定，以维护我国的利益”。

三、计算机软件的类属

TRIPS协议第10条规定，无论是以源代码或以目标代码表达的计算机程序，均应作为伯尔尼公约1971年文本所指的文字作品给予保护。

而我国的《著作权法》第3条将计算机软件作为和文字作品并行的一类作品进行保护的。

这种立法方式，即把计算机软件纳入版权法之中，又使之处于版权法保护的范围之外，与国际上通行的将计算机软件作为普通文字作品来保护的惯例不符，从而也使我国计算机程序的保护与TRIPS协议规定的形式形成很大的差距。

我国在计算机软件的保护上与普通文字作品的区别主要体现在以下几个方面上：

（一）保护的条件上。

《著作权法》对文字作品实行自动保护原则，不需办理登记，而对计算机软件规定为，登记是权利纠纷行政处理或诉讼的前提，对于这一问题，本文的第二部分已有详细的论述。

（二）权利内容上。

我国的《著作权法》第10条规定，作者享有发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获取报酬权。

其中使用权包括以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利。

这些权利应是文字作品的著作权人所应享有的权利。

而《计算机软件保护条例》第9条规定：

软件使用权，包括了复制、发行、修改、翻译、注释等使用方式，但没规定文字作品著作权人所享有的公开表演权、播放权。

这对于网络环境下的以表演权或播放权来涵盖网络传输行为的方案来说，可能会成为一种障碍。

为了更好地与TRIPS接轨，建议我们在修改立法时，也应扩展计算机软件著作权人的权利范围。

赋予其文字作品著作权人权利。

（三）保护期限上。

根据我国的《著作权法》第21条和第22条规定，作品的保护期限分为两种：

一种是公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作者终生及死亡之后50年，另一种是法人或非法人单位的作品，著作权（署名权除外）由法人或非法人单位享有的职务作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作品首次发表之日起50年。

《计算机软件保护条例》规定，软件开发者包括法人或非法人单位以及公民，根据TRIPS协议将计算机软件作为文字作品保护的要求，公民个人创作开发计算机软件并享有著作权的情况下，也应按上述保护期限对其进行保护。

可实际上《计算机软件保护条例》规定的保护期是25年，软件著作权人可以申请续展25年，尽管这一期限可以达到50年，但是这―规定修正了著作权自动产生的原则，即软件发表满25年以后的著作权是否存在与否，完全取决于续展登记。

另外，《计算机软件保护条例》只规定保护期自计算机软件发表之日起计算，没有明确未发表的软件的保护期。

我国的现行法律不仅将计算机软件作为与文字作品并列的一类作品，而且规定计算机软件包括计算机程序及有关的文档，它们在《计算机软件保护条例》中受到同等的法律保护。

有人认为，将计算机程序及文档作为一个整体予以保护的效果有三：

其一，符合计算机软件技术的发展趋势。

其二，软件各创作者的利益均可得到充分的体现。

其三，真正反映完成软件的科研过程的全貌。

持否定意见学者则认为：

文档本身应是“文字作品”，发达国家《著作权法》及TRIPS对程序保护要严于对“文字作品”的保护，因此，我国最好以“程序”代替目前“软件”作为受保护客体，这样更为准确。

我们认为，为了保证著作权法的统一性，又能体现出计算机程序的特殊性，应将计算机程序作为文字作品的一个特殊类别予以规定。

至于文档，则作为普通的文字作品加以保护。

四、软件著作权侵权损害赔偿的归责原则

侵犯软件著作权的损害赔偿，是追究著作权侵权行为最主要的民事责任形式之一。

其核心是确定对造成软件著作权损害的行为人按何种原则归责，或按何种原则追究其民事赔偿责任。

即责任是归责的结果，但归责只是为责任寻求依据，并不以责任成立为最终的目的。

关于侵犯软件著作权行为的归责原则，我国相关法律未作明确的规定，因此学术界对此主张不一。

有学者认为，侵犯知识产权乃是一般的侵权行为，主张适用过错责任原则。

也有学者认为，该侵权行为具有多种属性，主张适用过错责任原则和无过错责任原则。

还有学者认为，侵犯知识产权行为中含有特殊侵权行为的类型，主张在适用过错责任原则的基础上补充适用过错推定原则。

我们暂且不论上述几种观点正确与否，让我们先研究一下TRIPS协议在这方面的规定。

这是因为，侵犯软件著作权的行为与著作权的法律保护，都有显著的国际性，特别是我国加入世贸组织以后，更应承诺世贸组织的TRIPS协议各项规定。

TRIPS协议在著作权侵权损害赔偿归责原则上的立场，对研究我国的这一问题，具有特殊重要的作用。

TRIPS协议第45条第1款规定：

“对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费”。

根据该款规定，不法行为人侵害著作权损害赔偿的条件，是行为人在实施不法行为时，知道或应当知道自己实施的行为属于侵犯他人知识产权的行为，即主观上有过错