论《联合国国际货物销售合同公约》的适用范围及总则马宁docWord文件下载.docx

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笔者亦同意此种观点。

至于多少属于大部分难以预计，应根据具体案件进行衡量，而不应僵硬的坚持以某一个百分比（如50%）为标准。

第2款排除的是供货方的绝大部分义务在于提供劳务或其他服务（如技术知识产权）的混合合同（mixedcontract）。

“绝大部分义务”（preponderantpartofobligations），指的是提供义务的经济价值占整个合同的绝大部分，如果服务部分的价值超过合同总价的50%，公约不适用。

例如：

计算机软件的卖方为满足客户特殊需要提供经过改制的软件产品，则卖方的主要义务是提供服务，不应由公约调整。

但想使公约调整混合合同，除满足上述一个条件外，还须使得供应货物、提供劳务的义务必须同规定在一个合同中，而且两者之间要有紧密的联系，不可分割。

公约在这里并没有涉及合同的可分割性的问题，一个合同是否可分割，应由合同适用的国内法解决。

秘书处评论公约草案第3条亦表明了这种观点。

6、关于第4条（a）项与第9条第1款规定的关系问题。

公约第4条规定公约不适用于任何惯例的效力，而第9条第1款确认了当事人同意的贸易惯例有约束

力，两者看似矛盾，其实不然。

第9条的规定实际上不受第4条规定的影响。

第4条（a）项的含义是公约不负责解决贸易惯例的法律效力问题。

惯例的法律效力留待合同适用的国内法去处理，如同合同的效力由国内法而非公约决定一样。

如果惯例不违反国内法的强制性法律规则以及该国的公共政策，它们就具有法律上的效力。

否则当事人即使选择了惯例也无法律上的效力，不得代替公约或相应的国内法的规定。

而第9条体现的是当事人“意思自治”和“契约自由”的精神，一项惯例的有效性最重要的先决条件是当事人同意采用。

由此可见，这两条规定同时存在并不矛盾，调整的是不同方面的内容。

我们也可以由此得出这样的结论：

一个惯例对合同是否有约束力，首先要看当事人是否将其引入自己的合同之中；

其次，要看该惯例与合同所适用的某个国内法是否抵触，是否被该国内法承认。

实际上，使用惯例的最大障碍是它在法律上的性质以及各国法院依据本国法对同一惯例所形成的不同解释。

7、公约第5条规定：

“本公约不适用于卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害责任。

”这一条将

公约的调整范围与产品责任法、侵权法区别开来。

但公约并未排除缺陷产品给买方造成的财产损失问题，而很多国家的产品责任法也调整财产损失的赔偿。

那么，在这种情况下，究竟应适用相应的国内产品责任法，还是应适用公约呢？

公约第7条第1款，“在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一”，可见应该适用公约，否则会损害公约的统一法的功能。

此外，如果买方根据国内的产品责任法或侵权法，可能负有沉重的举证责任（如证明卖方有过错），而适用公约则减少了买方的这种举证责任（无须证明卖方有过错）。

8、公约第6条允许当事人通过协议使本来可以由公约调整的合同关系不适用公约，相反的问题是，

当事人能否通过协议使不符合公约条件的合同关系适用公约？

这就是所谓的参加公约（optinginCISG）问题。

笔者认为，应当区分不同情况。

对于公约第2条（a）项、第4条（a、b）项以及第五条所规定的事项，因为会涉及到有关国家的强制性法律，所以当事人不能通过共同约定来扩大公约的适用范围，否则会造成约定无效的后果。

至于当事人明确排除第2条（d、e、f）项或第3条的规定，使上述条款中规定的销售适用于合同的管辖，在不违反公共政策、强制性国内法的前提下，似乎应该准许。

如果交易与缔约国无关，并且不符合第1条第1款b项规定的情况，此时当事人之间约定适用公约，可能要遭到那些要求交易与当事人选择的法律有“合理联系”的国家的反对。

再假如只有合同一方在缔约国内，双方约定适用公约，能否得到允许？

笔者认为，由于当事人意思自治原则在不违反强行性国内法的前提下，已为多数国家所承认，因而这种情况下公约可被允许约定适用。

在我国的实践中，内地公司企业与香港、澳门的公司企业之间签订的合同也被视为涉外经济合同，那公约是否可以适用呢？

有仲裁裁决表明，这种情况下，公约不能自动予以适用。

虽然香港、澳门属于中国，但根据公约第93条，我国政府并未声明公约可用于香港、澳门特别行政区；

因而，香港、澳门的公司企业与营业地位于公约其他缔约国的公司企业之间的货物买卖合同，不适用公约。

但如果双方在合同中明确约定适用公约，则会被允许。

三、公约的总则部分

公约的总则适用于整个公约，可以对我们更好的把握公约起指导作用。

以下对其中几处进行分析。

1、第7条第1款规定了解释公约时应遵循的总的原则，强调必须注意公约的特殊性质和目的；

第2

款是为了使公约适用于新的情况，是作为公约的填补空白条款出现的。

乍看上去，第7条第1款好像是一些“不切实际的陈词滥调”，没有任何特殊的分析性内容。

然而，其目的是为了保持公约解释的统一性。

我们必须注意到，通过实行一个统一法来达到法律规则的统一，这仅仅是第一步，同样重要和困难的是统一性的保持。

公约最终需要由主权国家的司法或仲裁机关解释和使用，而不同法律制度、背景下的法官、仲裁员易受本国法的思维方式、知识体系、解释技巧的影响，从而有可能对同样的公约条文得出不同的理解，同样的条件得到不同的结果。

当事人为保护其利益，可能会借此从法律上的挑选转向对裁判庭的挑选（forum-shopping）。

这一问题，也因为由同等效力的公约不同文本翻译表述的纰漏而严重。

这或许意味着公约的统一性会因为对它的适用而丧失。

为了预防这种发展，公约才设置了第7条，提醒法院注意维护公约的统一适用。

由于不存在一个关于公约的超国家的司法审级，此种途径是使公约在国际范围内得以统一适用的唯一途径。

公约规定第7条第2款的目的是公约反对这种看法，即凡未在公约中明确规定的问题都应归国内法管辖，但其在运用时可能会遇到困难。

首先，人们会问，拟议中的问题是否属于“公约范围之内”。

如果答案是否定的，则有必要借助于国内法。

因为将公约发展到非其管辖的范围，将是对国家立法权的侵犯。

当公约条款对如何处理这一问题没有提出任何指导时，如何判断该问题是否属于公约范围将会由国内法院或仲裁庭依其理解做出决定，而这可能导致不同的方向。

第二个问题是应基于公约的何项原则做出决定？

有学者提出了公约所应包含的一般原则，即诚信原则、当事人意思自治原则、信息沟通与合作原则、合理性原则、减轻损失原则等。

这固然有合理之处，但仍可能像第一个问题一样，导致不同的方向。

事实上，由于法院往往从公约中得不到一条便于利用的“一般原则”，因而很容易求助于它们已熟悉的国内法作为补充原则。

即便法院认为它们推导归纳出了公约的“一般原则”，也可能是受国内法律文化的影响的产物，只不过是以“公约的一般原则”的形式得以出现而已。

所以，鉴于在确定以上两个问题的答案时都有可能导致不同的方向，如何调和裁判庭的分歧是使公约统一适用的关键。

幸运的是，联合国国际贸易法委员会已在维也纳建立了情报交流中心（clearinghouse），其职责便是从各国通讯员网站接收有关国家的法院、仲裁庭适用公约的判例报告摘要，以联合国所有语言编写、公布这些案例报告和摘要。

这种方式通过借助于先前的判例，从而可避免由于对前例的无知而产生岐见。

从长远观点来看，这样的汇集可成为法律更新的基础，但这样的工作针对统一法比针对国内法更为困难，因为这涉及到国内法院对外国法院判决的承认程度，甚至司法的主权管辖问题，所以这项工作的最终效果在很大程度上将取决于各缔约国的共同努力。

此外，考察制定公约的背景、筹备资料也是寻求公约立法原则的有效方法。

当然应慎重对待公约的历史，由与公约本身是妥协的产物，任何人援用立法资料时都应证明该资料反映的意见是公约制定者——各国代表的普遍意见，而非个别人的见解。

即使是联合国国际贸易法委员会秘书处的评论，也只是对公约草案所作的点评，没有收录外交会议上进行的更改，况且没有任何公约的正式评论被大会批准，因此秘书处评论用起来必须小心谨慎。

2、第8条规定的是法院或仲裁庭在解释当事人的陈述或行为的意思时应遵循的原则。

第1款规定：

“一方当事人所作的声明和其他行为，应依照他的意旨解释”体现了主观标准的原则，但有一个重要的附加条件，即当事人的陈述或行为的意思一定要为对方知道或不可能不知道。

实质上是要求双方达成了合意，否则，适用第2款的规定。

对于采用格式条款达成的合同，在一般情况下会适用本条第2款的规定，因为这不属于双方共同准备的合同，往往不存在合意。

第2款采用的是客观标准，规定了三个条件：

具有同等资格的人；

属于通情达理的人；

要按这个人处于类似情况时所应有的理解来解释。

第3款是对第1、2款的重要补充，规定了在按照上述两项确定当事人的意思时，所应予以注意的情况和可以参考的资料文件。

3、第9条第1款的中的“业已同意”，应理解为当事人之间明示的（包括书面的和口头的）同意。

第2款对以默示方式选择适用于合同的惯例规定了三个条件：

一是双方当事人知道或理应知道；

二是在国际贸易中广泛知道；

三是同类交易的合同当事人经常遵守。

可以看出，以默示方式选择惯例的范围受到了严格的限制，为承担举证责任的任何一方制定了很高的标准。

4、第10条在前文中谈到营业地的确立时已有所涉及，此处不再赘述。

第11条提出了销售合同成立不受形式限制这一基本原则。

第12条须与第96条联系起来理解，如果缔约国根据第96条做出了保留，则第11条，第29条或第二部分准许销售合同或其更改或根据协议终止，或者任何发价、接受或其他意旨表示得以书面以外任何形式做出的任何规定不适用，而应适用本国法书面形式的要求。

但在上述范围之外的其他通知可以采取一定情况下适当的方式。

例如，单方面提出（而不是双方协议）的修改或终止协议的要求；

一方或双方发出的关于货物与合同不符，要求减价或其他除要约承诺以外的通知，不属于第96条允许保留及第12条规定的限制范围。

第13条规定：

“为本公约的目的，“书面”包括电传和电报。

公约中十多处要求当事人发出通知的条款没有特别的形式要求②，只是第21条第2款、第29条第2款涉及到书面形式的要求，公约为此而提出了书面形式的含义。

这一规定的重要意义在于表明了公约并没有要求书面形式必须要有真实签名或盖章，因为以电报、电传发出的信息虽然没有真实签名，也属于书面形式。

由此可以推知，现代贸易中广泛使用的电子邮件等数据电文也可以认为属于公约中的书面形式。

四、公约在我国实践中的运用及产生的问题

公约自生效以来，国内外已产生了大量运用公约解决当事人之间合同争议的案件。

由中国国际商会仲

裁研究所于1999年编写的《典型国际经贸仲裁案例评析》一书中，共有50个由中国国际经济贸易仲裁委员会审理的一般国际货物买卖的案例，其中有18个是直接援用公约解决争议的。

由中国国际经济贸易仲裁委员会编写的《中国国际经济贸易仲裁裁决书选编（1995-2002）》（货物买卖争议卷）中亦有十几个援引公约的案件。

笔者通过阅读以上案例，发现公约在我国的适用有以下特点：

1、当事人在合同中明确约定适用公约的很少，甚至合同中没有法律适用条款，往往由仲裁庭来发现公