第六节自然人.docx

第六节自然人.docx

《第六节自然人.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《第六节自然人.docx（16页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

第六节自然人

第六章自然人

周次

7

日期

2012年10月15日

节次

周一3、4

授课内容

自然人

授课学时

2

教学目的

通过本章讲解，从法律冲突和法律适用的角度，了解自然人国籍、住所以及权利能力和行为能力法律适用等方面的基本理论和基本制度，掌握中国的相关规定。

教学重点

1、自然人国籍冲突的解决

2、自然人的住所冲突

3、自然人的权利能力和行为能力

教学难点

1、自然人国籍冲突的解决

2、自然人的住所冲突

3、自然人的权利能力和行为能力

教具和

媒体使用

黑板

教学方法

案例、讲授法、讨论

教

学

过

程

一、教学体系：

第一节自然人的国籍冲突

一、自然人的国籍与国籍冲突的概念

二、自然人国籍冲突的解决

三、自然人的权利能力和行为能力

第二节自然人的住所冲突

一、住所的概念

二、住所在国际私法中地位

三、住所与国籍、居所和惯常居所在法律上区别

四、自然人住所的法律冲突

五、自然人住所的识别依据

六、自然人住所冲突的解决

七、中国有关住所冲突的解决原则

八、《解决本国法和住所地法冲突公约》

第三节自然人的权利能力和行为能力

一、自然人的权利能力

二、涉外失踪和死亡宣告

三、自然人的行为能力

四、涉外禁治产宣告

五、实际连接点的改变对自然人行为能力的的影响

二、复习上次课内容，提问国民待遇制度、最惠国待遇制度

三、教学设计

1、导入新课：

自然人—国际私法主体之一，在这里要涉及到国籍、住所、权利能力和行为能力问题，这些也是国内民法要研究的内容，但是国私里研究重点是当出现冲突时有“怎样的法律”来确定他的国籍、住所等

2、国籍冲突的解决

【思考与讨论】同样是解决自然人的国籍冲突，国际公法和国际私法的目的有何不同？

国际公法上解决国籍冲突所适用的“不承认双重国籍原则”是否也是解决国际私法上国籍冲突的“一个出发点”？

设疑：

一个具有多国籍的人或者无国籍的人在国际私法上会遇到怎样的麻烦？

国籍的积极冲突的解决

国籍的消极冲突的解决

我国关于国籍冲突的解决

3、住所在国际私法中的地位

住所的概念，构成要素

住所与国籍、居所和习惯居所在法律上的区别

自然人住所的法律冲突：

产生原因，冲突类型

自然人住所识别标准：

采用法院地法说（大多数）

自然人住所冲突解决原则与办法

我国有关住所冲突的解决原则

《解决本国法和住所地法冲突公约》重要意义，重要内容

4、以案例引出权力能力、行为能力解决：

李查蒂案

5、以涉外宣告失踪、死亡、涉外禁治产的解决

三、总结本次课程内容：

本次课同学们重点难点理解和掌握围绕自然人涉及一系列的法律冲突的解决。

思考题

1、同样是解决国籍冲突，国际私法与国际公法有何不同？

2、自然人权利能力法律冲突的解决办法。

3、住所、国籍、居所和习惯居所在法律上的联系和区别。

4、国际私法关于解决住所冲突的基本原则和方法。

5、简述自然人权利能力法律适用的主要做法。

6、为什么在某种情况下需要采用行为地法来判定自然人的行为能力？

7、如何处理连接点改变后的自然人行为能力的问题？

教学反思

教学内容：

第一节自然人的国籍冲突

国籍指自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格。

一、自然人的国籍与国籍冲突的概念

（一）国籍概念

法国学派则把国籍看作是个人与国家的一种契约（contract）关系，国家与个人双方都负有各自的权利与义务，并可像契约一样，随时解除这种关系。

从国际私法的角度看，李浩培教授关于国籍的概念更明白确切，他认为国籍是指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。

（二）自然人国籍子国际私法上的意义

首先，表现在当事人是否具有外国国籍是判断某一民事关系是否是涉外民事关系的根据之一；

其次，它是指引涉外民事关系准据法的一个重要因素；

最后，国籍又是国家对于在外国的侨民的民事权益受到侵犯、回到祖国来作为原告进行诉讼时行使管辖权的一种根据

我们知道，原告随被告这是诉讼法中的一条公认的管辖权原则。

可是，在涉外民事争议中，要求一律按照这一原则有时又不大可能或不大合理。

因此，欧洲的有些国家常常允许自己的侨民回到本国起诉。

（三）自然人国籍冲突类型

国籍的积极冲突和消极冲突

由于国籍的确定原则上属于国内法问题，而各国对国籍的取得、丧失和恢复采取的制度不同，经常出现一个人同时具有两个或两个以上国家国籍，或没有任何国家的国籍，前者称为国籍的积极冲突，后者称为国籍的消极冲突。

二、自然人国籍冲突的解决

国际公法上采用国籍唯一原则以消除多重国籍和无国籍现象；国际私法解决国籍冲突的目的主要是确定当事人的属人法，它一般分为积极冲突和消极冲突分别解决。

思考与讨论:

同样是解决自然人的国籍冲突，国际公法和国际私法的目的有何不同？

国际公法上解决国籍冲突所适用的“不承认双重国籍原则”是否也是解决国际私法上国籍冲突的“一个出发点”？

在国际公法上解决国籍冲突，旨在消除多重国籍和无国籍现象；而在国际私法上解决国籍冲突，其目的仅在于确定应适用的当事人的本国法。

（一）国籍积极冲突的解决

1、一个人同时具有外国国籍和内国国籍时，大都不问同时取得还是异时取得，国际上通行的做法是主张以内国国籍优先，以内国法为该人的本国法。

2、在当事人具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，有三种做法：

第一，以最后取得的国籍优先；

第二，以当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先；

第三，以与当事人有最密切联系的国籍优先。

（二）国籍消极冲突的解决

关于国籍消极冲突的解决。

对于国籍的消极冲突，各国一般主张以当事人住所地国家的法律为其本国法。

如当事人无住所或住所不能确定的，则以其居所地法为其本国法。

（如居所亦不能确定，有的国家规定适用法院地法，有的国家则要求当事人归化法院地国国籍。

）

（三）中国解决国籍冲突的有关规定

1、积极冲突的解决：

1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第182条规定：

“有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。

”

（中国不承认中国人双重国籍）

2、消极冲突的解决：

《意见》第181条仅规定：

“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居的，适用其住所地国法律。

”

补充：

三、有关国籍的多边公约

1930年《关于国籍法冲突的若干问题的公约》（简称《国籍法公约》）和《关于双重国籍某种情况下的兵役义务的议定书》、1933年《美洲国家间国籍公约》、1963年《关于减少多重国籍情况并在多重国籍情况下的兵役义务的（欧洲）公约》、1954年《关于无国籍人地位的公约》、1957年《已婚妇女国籍公约》以及1961年《关于减少无国籍的联合国公约》等

第二节自然人的住所冲突

一、住所的概念

（一）住所的概念

住所（domicile）是指一人以久住的意思而居住的某一处所。

从各国的立法与学说来看，一般都认为住所包含主客观两个构成因素，即：

一是在一定的地方有居住的事实，（如居住年限、家庭关系、财产所在地以及职业、社会和经济关系的联系等）

二是在一定的地方有设立其“家”（home）的意思。

虽然在一般意义上，住所有两个共同的标准，即客观标准（居住的事实）和主观标准（久住的意思），但住所的法律标准还是各国的。

大多数国家在实践中均以法院地国的住所标准认定当事人的住所。

英美两国内部法律不统一，一直以住所地法为属人法，故对住所的研究比较细致详尽。

它们的判例对住所确立了以下几个原则：

第一，任何人必须有一住所；第二，一个人同时不能有两个住所；第三，住所一经取得，则永远存在，不得废弃，除非已取得了新的选择住所；第四，只有具有行为能力的人，才享有设立选择住所的能力。

（二）住所的种类

1.原始住所（domicileoforigin）：

是指自然人因出生而取得的住所，故又称“生来住所”。

在英国法上，自然人的原始住所是指出生时父之住所所在地；出生时父已死或非婚生子女，则以生母的住所为原始住所；如系弃婴，则以发现地为其原始住所。

在未取得选择住所以前，原始住所始终存在，并不得因当事人的意思而放弃，即令当事人早已离开该地，但只要没有事实证明他已在另一国设立一个永久之家的意思和事实，属人法便仍然是原始住所地法。

正因为如此，英国法上，一个原始住所可以传给几代人，哪怕其中没有一个人曾在该原始住所所在的国家居住过任何一段时间。

在这一点上，它似乎与中国的“籍贯”相像，不过中国的“籍贯”不具有任何法律上的意义。

2.选择住所（domicileofchoice）：

也称为“意定住所”，是指自然人因自主选择而取得的住所。

在英国法上，选择住所成立的要素有三条：

一是有独立性的人才能选择住所，未成年人、精神病人（在过去，还包括已婚妇女）不能选择住所；二是对于新取得的住所有居住的事实，但不问居住的时间长短；三是对新取得的住所有永久居住的意思。

自然人在取得了选择住所后，原始住所即自动终止；但一旦失去或放弃选择原始住所则又自动恢复。

因此，《戚希尔和诺思国际私法》一书指出，就英国的国际私法来说，原始住所甚至比国籍这个因素更为稳定。

3.法定住所（statutorydomicile）：

是指依法律直接规定而取得的住所。

在英国法上，法定住所又称“从属住所”（domicileofdependency），是指不具独立行为能力的人（dependentperson，多指16岁以下的未成年人，精神失常的人）和已婚妇女以及军人的住所。

大陆法系国家认为未成年人的法定住所应是父的住所，父亡则以父亡时的住所为住所，并不随其母或监护人的住所而变动。

但英美判例则认为未成年人的住所，既属“从属住所”，完全依赖于该人在法律上依靠着谁，因而是可以变动的，如在父死亡后应为其母的住所。

对于已婚妇女，现在已多允许她们有设定选择住所的行为能力。

美国关于住所的制度基本上与英国类似，但有两点区别：

一是美国不承认原始住所因选择住所的放弃而自动恢复的制度；二是虽也强调住所取得的意思条件，但并不太注重永久居住的意思。

二、住所在国际私法中地位

自然人的住所长久以来一直是国际私法上的一个重要的连结因素和管辖根据。

它被认为是一种为特定目的而使某人附属于特定地点所采用的“法律工具”（legaltool）。

早在法则区别说时代,巴托鲁斯就认为,关于人的法则应该适用在“施行这个法律的国家内有原籍或者有住所的那些人的法律上身份”。

从而确立了当事人属人法问题上的住所地法主义。

直到今天,英美法系国家决定当事人的身份关系、家庭关系以及家庭财产关系的准据法仍然以住所地法为主。

而在大陆法系国家的国际私法制度中,虽然由于受到孟西尼思想的影响,许多国家以国籍国的法作为当事人的属人法,但同样有许多冲突规范以住所为连结因素。

因此,不论是在英美法系国家还是在大陆法系国家,住所制度都是该国国际私法中的一个重要制度。

在我国的国际私法立法中,住所制度也同样具有重要地位。

自然人的住所不仅是确定涉外的侵权、继承、收养、监护等涉外民商事法律关系准据法的重要连结因素,也是确立我国对涉外民商事案件管辖权的重要依据。

他在国际私法中占有重要的地位,对管辖权和属人法的确定起着重要的作用.

三、住所与国籍、居所和惯常居所在法律上区别

住所属于私法上的概念，在理论上讲自然人可自由地更换自己的住所。

国籍则是个公法上的概念，非经法定程序不得随意变更国籍。

居所是指居民暂时居住的某一处所，设定居所的条件没有住所严格，不要求居民有久住的意思，只要有一定居住时间的事实即可。

而惯常居所（habitualresidence）又称“习惯居所”，意味着“必须持续某段时