民法典物权编草案中居住权的探究 论文模板文档格式.docx

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用益物权；

立法构建

ResearchontheRightofDwellingintheCivilCodeRealEstate（Draft）

By

January,２０XX

Abstract:

TherightofresidenceoriginatesfromRomanlaw.Legislationandjusticeinlatercountriesorregionshavedifferentdegreesofabandonmentofit.WhethertherighttoresideinChina'

sCivilCodedependsontherealneedsofourcountry.Inthepast,duetothelackofarealisticfoundationandtheuniversalityofapplication,therightofresidencewasnotestablishedinthePropertyLaw.However,withthedevelopmentofsociety,thebasicrightofresidenceisincreasinglyinsecureinotherlegalsystems.Therightofresidencewrittenintotherealrightnotonlycancoverthedeficienciesoftheexistinglegalsystem,butalsohelpstoachievethegoalof"

livingandliving"

.Thespecificdesignoftherighttoresidenceinthe２０XXCivilCode（Draft）shouldbebasedonforeigncountries’advancedlegislationonhousingrightsandbasedonChina’sactualsituation.

Keywords:

rightofresidence;

civilcodeofpropertyrights;

beneficialrealright;

legislativeconstruction

居住权与人民日常生活的住房息息相关，是否能够有效解决好居住问题将是影响国家与社会能否稳定发展的基本因素之一。

当今时代，人口老龄化的加剧，离婚率不断攀升，房价持续膨胀，使得很多人难以甚至无法实现“住有所居”，从而衍生出很多与居住有关的问题，虽然有些问题法官可以借助我国现有的法律制度如《婚姻法》、《继承法》、《未成年人保护法》等中“对他人的房屋享有居住的权利”相关的规定予以判决，但随着时代的变迁，这些制度无法在具体的相关细则中来维护公民的这一基本权利，那么该如何来解决这一问题?

尽管从２０XX年到２０XX年编撰的《物权法（草案）》中对居住权的规定一度冲击着我们的视野，给我们带来了全新的立法思维，但由于各种因素，居住权在《物权法》的立法过程中只是昙花一现。

尽管居住权在２０XX年最终颁布的《物权法》中没有占据一席之地，但是理论界和司法实务界仍不断积极投身于对居住权问题的研究。

在２０XX年１２月《民法典（草案）》（征求意见稿）的物权编中将居住权专章规定在用益物权这一分编里的，这一立法安排意味着在社会经济多元化发展的时代，不仅有必要对居住权的定位进行重新解读，而且也应对百姓的生存与社会的安定的权利进行重新定位。

此外，笔者认为，虽然草案中规定的居住权在一定程度上重新阐释了居住权的定位，但对于居住权的主体、内容、客体等方面仍存在诸多立法缺陷与法律漏洞。

因此本文将从居住权的源流与发展、居住权入典的分歧与必要性、居住权的理论基础等方面对我国居住权制度的构建提出修改建议。

一、居住权制度的源流及发展

（一）居住权制度的源流

居住权始肇于罗马法，与当时特殊的家庭制和遗嘱继承制有关。

在早期的罗马社会中人与人之间有严格的等级界限，对市民资格尤为重视，一般只有少部分上层贵族家长才能受到法律的保护，家长权是罗马家庭的基础。

因此，在一个以家庭为单位的“社会单元”中只有家长拥有最高的权利，且家属的一切财产均属于家长。

然而在概括继承制度下，一旦家长亡故，对于那些本就无或者因某种原因而丧失了继承权的又没有劳动能力的人，如无夫权婚姻中的妇女、奴隶等群体的生活则将会成为问题。

于是，家长就会通过立遗嘱的形式在自己的房屋上为他们设立居住的权利，以保障他们有基本的生活住处，【１】这就是居住权最初设立的目的。

由此可以看出，居住权是为了保障弱势群体的生活而设立的，具有极强的人身性质，既不得继承，也不得处分。

在优帝一世时期则正式将居住权纳入人役权的范围中，并逐渐允许权利人对所居住的他人房屋进行出租。

在罗马法时代的法律体系中，人役权是指为特定人的利益而赋予其利用他人所有之物的一种权利，是对在所有权上设立某种权利的负担，与地役权共同构成役权，二者在后世也被称为二元结构，而其所属的用益权、使用权、居住权则随着时代的进步逐渐形成三权框架体系。

（如图一所示）

图一

而罗马法中作为保障弱势群体的居住权，具有如下法律特征:

１.限于特定的主体享有，具有人身专属性；

２.主要通过遗嘱方式设立；

３.通常以居住权人的寿命为居住权期限；

４.具有无偿性。

综上，古罗马法中的居住权主要是对弱势群体发挥着抚养、求助的功能，体现了民法的人文关怀，但也具有适用范围狭窄、制度僵化、不利于商品经济发展等各种弊端。

（二）居住权制度在各国的发展

罗马法首次规定居住权之后，各国的法律或判例也在一定程度上继承和发展了该项权利。

1.大陆法系国家（地区）的居住权

《法国民法典》中的人役权结构体系几乎是完全移植罗马法的规定。

该法典在第三编第三章第二节以十二个条文规定了“使用权与居住权”，其中第６３２条至第６３３条在罗马法的基础上扩大了主体范围，即居住权人在“必要”的限度内允许携带家属一同居住，此外还增设了居住权人的义务及可以契约的形式来设定居住权。

《意大利民法典》的第三编第五章第二节也规定了“使用权与居住权”，但该法典规定的居住权相比法国的，不仅进一步明确了“家庭”的范围，而且要求在设立居住权前应充分考虑所涉权利人的社会定位，对当事人之间的权利义务也规定的更加细致，如修缮费用的负担、居住权的保护等。

德国民法在继受罗马法的基础上并结合实际需要规定了两种不同性质的居住权，一种是《德国民法典》中第１０９３条规定的住房权，又称为传统居住权，属于限制人役权的一种，虽然同样不得转让、继承，但其主体范围比法国、意大利的更为广泛，不仅包括了家属而且也包括了“必要”的服侍和护理人员，而且在征得所有权人同意的情况下还可以进行出租。

另一种是《住宅所有权及长期居住权》中规定的具有独立物权属性的居住权，居住权人可以独立地将该权利进行转让、继承、出租，相比传统居住权规定的更为细致，如居住权的登记制度，居住权人的义务等，在一定程度上弥补了传统居住权的不足。

2.英美法系国家的居住权

１９９６年《英国家庭法案》中对婚姻家庭的居住权进行了详细的规定，如规定的婚姻住宅权就是一项配偶人、前配偶人、现同居人、前同居人因基于契约或法律规定对特定住宅享有使用权、所有权而占有该住宅时，另一方在未获得法院指令时不得将其逐出该住宅或部分住宅的权利，具有很强的对抗效力。

另外该法案还确立了一些令状制度来保障住宅权，如“居住令”、“互不妨害令”等，对当事人的权利义务也进行了详细的规定。

但英国是一个以“程序先于权利”为原则的国家，因此要想在“无令状，则无权利”的国度里获得对居住权的保护，则必须提前申请相关令状。

【２】

美国对居住权的相关规定体现在两个方面，一方面是通过一种终身地产权制度来设定居住权，【３】即特定人基于法律规定或契约对特定财产的所有权享有终生的权利。

在该项制度的保障下房屋所有权人可以在将自己的房屋转让给他人时，保留对该房屋居住的权利，并居住至其死亡，从而能够避免其居无定所。

另一方面从美国的判例中可以看出在离婚住宅的分割问题上，一般承担子女监护义务的一方更有可能享有住宅所有权，因此为了照顾不承担监护义务一方的居住问题及避免权利的滥用，进而设定了居住权，并根据实际情形规定居住权的期限，同时赋予居住权人在期限届满后对该住宅享有优先购买权。

综上可以看出，各国对居住权的继受，是在根据本国实际需要的情况下进行继承、变通和发展的，如德国的长期居住权和美国的终身地产权，不仅突破了传统居住权不得转让、继承的束缚，而且还促进了房产的市场流通。

从法国赋予居住权合意的设立，到意大利对居住权内容的细化，再到德国的长期居住权及英美在判例中对居住权的认可与保护，都是在保留居住权原有功能的基础上创设出新功能，二者并存，满足了不同的价值取向和社会功能。

因此，在高速发展的社会，我国对于居住权的设立，不能局限于人身专属性、无偿性等救济功能，而应以更长远的眼光，更广阔的视野，立足于我国的基本国情并结合实际需要，研制出符合中国特色的居住权。

二、我国居住权入典的理论分歧及必要性分析

（三）分歧

自２１世纪以来，对于居住权是否应纳入法律体系，学界历来存有分歧，形成了诸多看法。

3.肯定论

持居住权肯定论的观点主要有:

（１）我国人口众多，住房紧张早已是不争的事实，加上我国社会保障体系不完善，居民的住房问题仍需依靠家庭的供养职能来解决，因而居住权制度的确立，既是家庭社会职能的体现，也是房屋被有效利用的体现。

【４】

（２）确立居住权制度，不仅能够在一定程度上解决传统的以居住为目的基本住房问题，而且也能满足现代人们多样化的投资性居住权的需求。

【５】

（３）在物权优于债权的法度里，居住权制度的独特性永远无法被其他制度所取代。

（４）居住权制度的设立有利于缓和物权法中“重土地，轻房屋”的现象，完善房屋在用益物权中的立法。

【６】

（５）既能兼顾优良的道德风尚与对现代新型制度的要求，也能兼顾法定与意思自治的居住权制度，是一种能够使财产的所有权与使用权的配置达到更经济、更灵活的设计。

4.否定论

持居住权否定论的观点主要有:

（１）居住权具有很强的人身专属性，其设定后，不但不能促进房屋的融通和增值，反而会成为“物尽其用”的绊脚石。

（２）我国没有人役权、地役权的二元体系，单独移植居住权制度会破坏我国现有的物权体系。

【７】

（３）纵观各国主要是为了解决少数弱势群体的居住问题而设立居住权制度，但我国法律体系中已有诸多制度可以解决公众的居住问题，故不再需要另设居住权制度。

【８】

（４）我国房地产市场的发展还不成熟，投资性居住权难以在这样的市场中立足。

综上所述，笔者更赞成肯定论，一种制度的存在，必然有其外在因素和内在因素的考虑。

在飞速发展的新时代，我们必须要把握居住权制度的独特性，用新的眼光来审视它。

（四）我国设立居住权的必要性

5.保护弱势群体居住权益之需求

随着社会的发展，我国居民