国家司法考试 民诉法讲义 课堂笔记 复习提纲 考前必看Word文件下载.docx

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消极的给付之诉；

变更之诉

要求法院改变或者消灭既存的民事法律关系，也称形成之诉；

1、给付之诉中给付的内容不仅仅限于财物；

2、给付之诉和形成之诉中往往包含确认的内容，但仍为给付或形成之诉；

反诉

概念

在诉讼程序进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的诉；

要件

主体

本诉的被告向原告提出；

时间

举证期限届满前；

牵连关系

与本案有牵连关系；

管辖

向受理本诉的法院提出，且受诉法院有管辖权；

程序

与本诉适用同一程序；

考点提示

1、二审中提出反诉的处理：

调解，调解不成告知另行起诉；

2、关于牵连管辖：

基于本反诉之间的牵连关系，受理本诉的法院可以取得对反诉案件的管辖权，但是反诉属于另一法院专属管辖的除外；

第二讲民事诉讼的基本原则与基本制度

基本原则

平等原则

当事人享有平等的诉讼权利，包括诉讼权利相同和相对应；

同等原则

外国当事人在中国法院起诉、应诉，其权利、义务与中国当事人相同；

对等原则

外国法院限制我国当事人诉讼权利，我国法院对该国当事人实行对等原则；

辩论原则

法院审理案件时当事人有权进行辩论

辩论的阶段

整个诉讼过程中；

辩论的形式

口头或书面；

辩论的内容

实体或者程序；

辩论原则适用于整个诉讼过程中，但执行程序、特别程序和非讼程序不适用辩论原则；

处分原则

当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利与诉讼权利；

诚实信用原则

民事诉讼应当遵循诚实信用原则；

体现

112条：

当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，法院应当驳回其诉讼请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；

构成犯罪的，依法追究刑事责任；

113条：

被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务，法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任；

检察监督原则

监督范围

所有民事诉讼活动。

监督方式

抗诉和检察建议。

基本制度

合议制度

合议庭的组成

一审

审判员、人民陪审员组成或者由审判员组成；

二审

由审判员组成合议庭；

再审

原来是一审的，按照一审程序另行组成合议庭；

原来是二审或者上级法院提审，按照二审程序另行组成合议庭；

特别程序

选民资格案件和重大疑难案件由审判员组成合议庭；

独任制适用情形

简易程序

基层法院（及其派出法庭）审理简单的第一审民事案件；

宣告公民失踪、死亡，认定公民无、限制民事行为能力，认定财产无主，确认调解协议效力，实现担保物权；

但是其中重大疑难或者选民资格案件应由审判员组成合议庭审理；

督促程序；

公示催告

其中公示催告阶段适用独任制；

宣告票据无效应由审判员组成合议庭；

记忆规律：

人民陪审可以参加的合议——适用一审程序审理的争议解决程序

回避

适用对象

审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人员；

适用情形

A、是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属；

B、与本案有利害关系的；

C、与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响案件公正审理的；

D、接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的。

回避的方式

自行回避；

申请回避；

指令回避；

申请的效力

申请后，回避决定作出前，被申请回避人应当暂停本案工作，但需要采取紧急措施的除外；

回避的决定

1、审判人员的回避由院长决定；

2、其他人员的回避由审判长决定；

3、院长担任审判长时回避由审判委员会决定；

救济

对于驳回回避申请的决定不服，可以复议一次，

复议期间，被申请回避人员不停止工作；

公开审理制度

公开审理

除法律另有规定外，民事案件的审理过程和判决结果向社会公开；

例外

法定不公开

涉及国家秘密、个人隐私和法律规定的其他案件；

申请不公开

离婚案件，涉及商业秘密；

无论公开审理与否，判决一律公开，评议一律不公开；

第三讲主管与管辖

1、主管

概念：

主管是指法院受理民事案件的权限范围；

平等主体之间因财产关系和人身关系发生的争议属于民事诉讼主管的对象；

法院主管与其他组织处理民事纠纷的关系

与人民调解

1、调解协议具有法律约束力；

2、调解协议不具有强制执行力；

3、调解协议经人民法院确认后，有强制执行力；

与仲裁

1、法院主管的范围宽于仲裁委员会主管的范围；

2、或裁或审：

有效的仲裁协议排斥司法管辖权；

与劳动仲裁

劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议委员会申请调解，也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；

对仲裁裁决不服，可以自收到裁决书之日起15日内向法院起诉——仲裁前置；

2、管辖

管辖恒定

确定案件管辖权，以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的事实在诉讼中发生变化而影响其管辖权。

级别管辖恒定

级别管辖根据起诉时标的额的大小而确定，不因诉讼中标的额的增加或减少而变动；

地域管辖恒定

地域管辖根据起诉时确定，不因诉讼中当事人的住所地、经常居住地的变更以及行政区划的变化而变化。

（一）级别管辖

基层法院

基层法院管辖一审民事案件，本法另有规定的除外；

中级法院

1、重大涉外案件；

2、本辖区有重大影响的案件；

3、最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件：

a、海事、海商案件；

b、专利纠纷案件

（新法速递：

最高法可以根据实际情况，指定基层法院管辖第一审专利纠纷案件）；

c、重大涉港澳台案件；

d、仲裁相关：

确认仲裁协议效力，撤销、执行仲裁裁决等，涉外仲裁裁决的财产、证据保全；

高级法院

本辖区有重大影响的案件；

最高法院

1、全国有重大影响的案件；

2、认为应当由本院管辖的案件；

（二）地域管辖

一、一般地域管辖

原则

1、双方当事人都被监禁或被劳动教养，由被告原住所地地法院管辖；

被告被监禁或者劳动教养1年以上，由被告被监禁或者劳动教养地法院管辖；

2、双方当事人均被注销城市户口的，由被告居住地法院管辖；

3、离婚诉讼双方都是军人，由被告住所地或者被告所在团以上单位驻地法院管辖；

4、夫妻双方离开住所超过一年，一方起诉离婚案件，由被告经常居住地法院管辖；

《民诉法》的规定

1、对不在中华人民共和国领域内居住的人提起有关身份关系的诉讼

2、对下落不明或者宣告失踪的人提起有关身份关系的诉讼；

3、对正在被劳动教养的人提起的诉讼；

4、对正在被监禁的人提起诉讼；

《民诉意见》的规定

1、被告一方被注销城镇户口的，由原告所在地法院管辖；

2、追索赡养费的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地法院管辖；

3、非军人对军人（非文职）提起离婚诉讼，由原告住所地法院管辖；

4、夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的；

二、专属管辖

一般专属管辖

不动产纠纷

不动产所在地法院；

港口作业

港口所在地法院；

遗产纠纷

被继承人死亡时住所地、主要遗产所在地法院；

涉外专属管辖

在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷，由中国法院管辖；

三、特殊地域管辖

合同纠纷法定管辖

因合同纠纷提起诉讼，由被告住所地或者合同履行地管辖

难点1

合同没有实际履行的情况

合同没有实际履行，且约定的履行地又不在一方住所地的，

由被告住所地法院管辖。

难点2

约定的履行地和实际的履行地不一致的的情况；

考虑合同的性质

1、买卖合同以实际履行地为准；

2、加工承揽、财产租赁、融资租赁合同以约定的履行地为准；

考点例解

例1：

A区的甲公司与B区的乙公司签订木材买卖合同，约定在C区由乙公司交付甲公司一批木材；

后乙公司拒不履行合同，甲公司起诉乙公司，哪个法院有管辖权？

例2：

后C区连降暴雨，乙公司在D区完成了该批木材的交付，后因木材质量问题，甲公司起诉乙公司，本案有管辖权的法院是

A、A区法院B、B区法院C、C区法院D、D区法院

协议管辖

合同或者其他财产权益纠纷当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点人民法院管辖，但不得违背本法对级别管辖和专属管辖的规定。

侵权纠纷

由侵权行为地或者被告住所地法院管辖；

产品侵权

产品制造地、产品销售地、侵权行为地、被告住所地；

新闻侵权

报刊、杂志的发行销售地、被告住所地；

商标、著作权侵权

侵权行为实施地、侵权商品的储存地或者查封扣押地、被告住所地；

其他特殊管辖

公司诉讼

公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等，由公司住所地法院管辖；

保险合同纠纷

告住所地、保险标的所在地；

保险标的为运输工具或者运输中的货物

被告住所地、运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地；

票据纠纷

被告住所地、票据支付地；

运输合同纠纷

被告住所地、运输始发地、目的地；

运输侵权纠纷

被告住所地、事故发生地、车辆船舶最先到达地或者航空器最先降落地；

海难救助

救助地、被救助船舶最先到达地；

共同海损

船舶最先到达地、共同海损理算地、航程终止地；

四、共同管辖，选择管辖

共同管辖

对于同一个案件两个以上法院都有管辖权；

选择管辖

两个以上法院都有管辖权时原告有权选择向一个法院起诉；

原告向两个有管辖权的法院起诉

最先立案的法院管辖；

后立案的法院应当裁定将案件移送先立案的法院管辖；

五、裁定管辖

移送管辖

法院受理案件后，发现自己没有管辖权，裁定将案件移送有管辖权的法院；

1、已经受理案件；

2、发现自己无管辖权；

3、受移送的法院对案件有管辖权；

1、受移送法院认为自己也无管辖权，不得将案件退回移送法院，也不得再行移送，只能报请上级法院指定管辖；

2、两个以上法院均有管辖权的案件，先立案法院不得将案件移送其他有管辖权法院；

指定管辖

1、受移送法院认为自己对移送来的案件无管辖权，报上级法院指定管辖；

2、有管辖权法院由于特殊原因不能行使管辖权，由上级法院指定管辖；

3、通过协商不能解决管辖权争议，报共同上级法院指定管辖；

管辖权转移

向上转移

上级法院有权管辖下级法院管辖的第一审民事案件；

1、上级法院认为下级法院管辖的案件应由自己管辖，决定转移；

2、下级法院认为自己管辖的案件需要上级法院管辖，经上级法院同意后转移；

向下转移

确