私募股权投资领域的契约型基金浅谈Word文档格式.docx

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契约型基金目前在国内并无官方定义，有一种说法认为契约型基金又称为单位信托基金（Unittrustfund），指专门的基金管理公司作为委托人通过与受托人（投资人）签定"

信托契约"

的形式发行受益凭证——"

基金单位持有证"

来募集社会上的闲散资金，用以从事投资活动的金融产品。

但实际上，根据维基百科对UnitTrust的定义：

Unittrustsareopen-endedinvestments;

meaningthatunlikeinvestmenttruststhereisnotafinitenumberofunitsinissue,andthesecanincreaseordecreasedependentuponthenetsalesandrepurchasebyexistingunitholders，单位信托基金只涵盖了开放型契约型这一种模式，故直接将契约型基金定义为英国法传统下的单位信托基金是不太合适的。

有鉴于契约型基金并非一个明确的法律概念，从外观上可以将契约型基金定义为：

由基金投资人、基金管理人之间所签署的基金合同聚集投资人的资金，；

投资人因信赖基金管理人的专业能力而将资金交由其管理，并将资金托管给基金托管人；

基金管理人运用组合投资的方式投资于特定标的，以获取资本利得或利息；

投资收益按投资者出资份额共享，投资风险由投资者共担的金融工具。

通说认为，契约型基金的主要法律关系是信托关系，即指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为（《信托法》第二条）。

我国的《证券投资基金法》（2012年12月修订，2013年6月1日开始实施，以下称“《基金法》”）所称的“证券投资基金”即全部为契约型基金，受《基金法》的约束和监管，同时受《证券法》和《信托法》的约束。

新修订的《基金法》将非公开募集证券投资基金正式纳入监管范围，为私募管理人募集契约型基金提供了明确的法律依据。

《私募监管办法》明确规定私募投资基金可以以契约型设立，为未来设立契约型的私募股权投资基金提供了法律基础。

但契约型的私募股权投资基金目前仍存在工商登记困难和税收政策不明确的法律风险。

三、私募股权投资基金各组织形式比较（公司型、合伙型、契约型）

（一）出资及资产独立性方面

（二）资本变动方面

（三）内部治理结构

（四）税收

1、公司型基金

小注1：

公司除需要针对股息红利和资本利得纳税以外，还需要缴纳其他附加规费：

如按注册资本的一定比例交纳工商登记注册费、按实收资本和资本公积合计金额的一定比例交纳印花税，按营业税额的7%交纳城建费、教育费附加等。

小注2：

关于合伙企业中，个人LP需要交纳的税率，按照各地方优惠税率，可到20%。

小注3：

根据《关于实施创业投资企业所得税优惠问题的通知》（国税发[2009]87号文），有部分在国家发改委备案的符合一定条件的创业投资企业，最高可按照投资额的70%抵扣所得税。

2、合伙型基金

3、契约型基金

私募股权投资契约型基金暂无非常明确的直接性规定。

新基金法明确证券投资基金本身无需征税，基金财产投资的税收由基金份额持有人承担，由基金管理人或者其他扣缴义务人代扣代缴（《基金法》第八条：

基金财产投资的相关税收，由基金份额持有人承担，基金管理人或者其他扣缴义务人按照国家有关税收征收的规定代扣代缴）。

但实务当中，大部分金融机构发行的私募契约型基金，比照资管计划和信托计划，并未实行代扣代缴，由投资人自行申报。

四、私募股权投资契约型基金的募集设立

从法律上，笔者认为，私募股权投资契约型基金的募集设立需要遵守《证券法》、《信托法》、《基金法》和《私募监管办法》的相关规定，其中尤以《基金法》和《私募监管办法》为重。

私募股权投资契约型基金按照基金法对证券投资基金的定义是不包含在内的（基金法第二条：

公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法），但《私募监管办法》明确了自身是根据《基金法》制定，因此私募股权投资契约型基金在接受《私募监管办法》的直接约束时，实务当中通常借鉴或参照《基金法》的相关要求。

因此，私募股权投资契约型基金的募集设立至少有如下几点要求:

1、成立私募基金管理人，并完成在基金业协会的备案；

2、向合格投资人（定义见《私募监管办法》第三章）发起募集契约型基金，签署基金合同，并与基金托管人签署托管合同；

3、基金募集完毕后，向基金业协会登记备案；

具体如下：

（一）成立私募基金管理人

依照《私募监管办法》第二章及其他规定、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》等法律、法规的相关规定，向中国证券投资基金业协会（下称“基金业协会”）报送材料，登记备案。

依照管理人的组织形式，可以选择公司型或合伙企业型的管理人，市场上目前更青睐合伙企业型的管理人。

（二）向合格投资人进行非公开募集

非公开募集当中最敏感的事情是募集过程，必须要遵守“非公开募集”的相关准则，否则会触发“公开募集”的程序条款，甚者甚至会触发“非法集资”“非法吸收公众存款”等刑则，“罪”与“非罪”之间的界限并不如想象中远。

《基金法》（第九十二条）、《私募监管办法》（第十四条）对于非公开募集的要求均采用了正面否定的立法语言，即私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。

同时，《私募监管办法》（第十六条）还要求私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；

应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。

但对调查问卷，一直未有相关细则和文本示范出台，故实务当中，私募基金的募集很少用到。

在最终募集人数上，单一合伙型基金和有限公司型基金的募集人数均有50人的限制，合伙型基金通过伞形结构最多可以做到200人。

根据《私募监管办法》第十三条的有关规定“以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。

但是，符合本条第

（一）、

（二）、（四）项（分别指社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；

依法设立并在基金业协会备案的投资计划；

中国证监会规定的其他投资者）规定的投资者投资私募基金的，不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。

”因此可以理解为，经在基金业协会备案的私募股权投资契约型基金，投资到私募基金的，可以不再穿透核查和合并计算人数。

（三）签署基金合同、托管协议

全体投资人与管理人签署《基金合同》，基金合同的内容需借鉴和参照《基金法》第九十三条的有关要求。

关于托管协议，与合伙型基金及公司型基金当中，投资人与管理人签署合伙协议或公司章程，再由基金（公司）或基金（合伙企业）与托管人签署《托管协议》不同的是，因《基金合同》中直接列明了托管人的权利义务范围，契约型基金的托管方通常是《基金合同》的直接签署方之一，或者经契约型基金的投资人同意，由契约型基金的管理人代表契约型基金另行与托管人签署《托管协议》。

（四）登记备案

基金募集完成后，管理人向基金业协会登记备案契约型基金。

五、私募股权投资契约型基金目前面临的问题

（一）投资事项的股东身份受限

私募股权投资契约型基金，顾名思义，该基金的投资标的为非公开上市交易的股权，绝大部分时候指的有限公司的股权、非上市股份有限公司的股份或合伙企业财产份额。

《公司登记管理条例》的相关规定要求，设立公司应向公司登记管理机关提交股东或发起人的“主体资格证明”或“自然人的身份证明”。

在操作成眠，“主体资格证明”被明确界定为“为企业法人的提交营业执照副本复印件；

为事业法人的提交事业法人登记证书复印件；

为社团法人的提交社团法人登记证书复印件；

为民办非企业的提交民办非企业证书复印件”。

实践中，由于契约型基金不是民法上的民事主体，缺乏法律上的投资主体地位，无法提供“主体资格证明”，因而难以独立地记载于公司的股东名册，无法在工商局办理股东登记。

《合伙企业法》要求合伙人必须是自然人、法人或其他组织，对于契约型基金而言也面临同样的问题。

目前，证监会基金业协会的官员在公开媒体上曾提出，证监会正在努力推动契约型基金作为未上市企业股东进行工商登记的解决措施。

实践当中已经有部分工商局借鉴资管计划及信托计划的做法，将契约型基金的管理人登记为股东，实际上享有股东权利的是基金而非管理人，如苏州地区、盐城地区的工商局。

这种将基金投资的项目，股东登记为管理人而非基金，会有两个大的方面的疑问：

一、这是否是代持关系，是否适用隐名股东和显名股东的相关规定，最终的股东权利由谁享有？

二、这种做法，是否会给管理人带来潜在的税务风险。

笔者认为，前述方式并不是典型的公司法所定义的股权代持关系，依照契约型基金的基础法律关系——即信托关系的定义，契约型基金管理人完全可以以自己的名义，为受益人（投资人）的利益或者特定目的，对委托财产（契约型基金）进行管理或者处分。

因此契约型基金管理人以自己的名义，代表契约型基金去持有公司的股权或合伙企业的合伙份额乃至在出于保护投资人利益的前提下以自己的名义行使相应的股东权利或合伙人权利，这与基于合同法律关系的股权代持行为，在基础法律关系上有本质的区别。

目前部分工商局所采用的，由契约型基金管理人代表契约型基金作为公司股东或合伙企业合伙人的方案，并不违反信托法、公司法、合伙企业法所确定的法律规则，值得在实践中推广。

如果在工商登记名称能够扩展为：

契约型基金管理人（代契约型基金持有），在直观性上更贴近真实的法律状态，这一形式在资管计划投资私募股权领域已经被部分地区的工商局所采用，资管计划管理人代资管计划持有公司股权，其登记的股东名称即为：

管理人（代资管计划持有）。

税务方面，主要在于如果工商局登记的项目公司股东为基金管理人，从项目公司获得分红利息或资本利得退出时，这部分所得是否会被认为是管理人的收入？

笔者认为，基金法已经明确要求了基金财产是独立于管理人自身的财产的。

管理人运用基金财产所获得的投资收益归属于基金财产，而不能归属于管理人（《基金法》第五条）。

因此，造成这方