南大法硕刑法笔记文档格式.docx

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（1）规范：

法律条文；

事实：

案件情况。

司法机关定罪的过程就是把规范和事实相耦合的过程。

（2）本质是抽象和具体的矛盾

（3）现实存在非法律因素干扰的现象

（4）讨论：

网络民意与司法的关系（媒体与司法）

适当的做法是让媒体把案件引入司法的程序，而司法程序内的情况不应受媒体的干扰。

（5）规范的理解——法律解释

二、行为与行为人（背后是西方两派刑法理论之争）

哲学基础

犯罪本质

刑罚目的

刑罚本质

刑罚尺度

客观主义

意志自由论

犯罪实在说

①伦理公正；

②一般震慑

痛苦

犯罪行为危害的大学，罪行均衡

主观主义

无意志自由（决定论）

犯罪征表说（表面人身危险性）

矫治、改造

教育（中性的）

刑罚个别论

目前观点

相对的意志自由

犯罪双重意义（对行为、对行为人）

3个（伦理公正、一般预防、教育改造犯罪人）

通过痛苦达到教育目的

罪责刑相适应

三、行为和结果（行为无价值和结果无价值）

（一）违法本质的学说外国：

实质违法，我国：

社会危害

1、规范违反说（行为无价值）

实质违法体现了犯罪行为与社会法制的冲突，对于是否造成危害后果不论。

——判断：

犯罪是对社会秩序的违反

2、法益侵害说（结果无价值）

犯罪本质在于对刑法所保护的法益造成了侵害。

从结果无价值的角度看，刑法应该关注的内容是：

与行为自身斩断联系后，行为所造成的法益侵害结果。

（二）规范价值与法益价值的区别

1、一般情况下，二者是统一的，但在个别情况下存在区别：

①行为无价值和结果无价值得出的结果不一样；

②得出的结果是一样的，但推论的过程是不一样的。

（以贩卖、传播淫秽物品的刑罚轻重为例）

又如在“被允许的危险”理论中，从行为无价值的角度看是不违法具体规定，从结果无价值的角度看是保护大利，损害小利。

2、从裁判的角度要注意：

规范限制法官的权力蕴含了对人权的保护；

不侵犯法益的就不是犯罪行为。

3、是裁判时运用两种思维的注意下面几点：

（1）倾向于行为规范还是裁判规范；

（2）判断一个行为危害时，是否需要考虑主观方面——行为无价值是事前（事中）判断，要考虑主观方面；

（3）任何犯罪都是二者的统一，不能单纯看；

（4）当二者冲突时，考虑未遂犯的情况。

四、罪行法定

（一）概念

（二）根据

1、早期根据：

①政治基础（三权分立）；

②遏制犯罪的社会需求（心理强制说，体现了功利主义哲学）

2、现在根据：

（1）早期根据无法适用的原因在于，他要求：

①人人懂法，②人人都是理性的人

（2）根据的内容：

①民主主义的需求；

②保障人权的思想

3、作用体现：

（1）对于没有实行刑法规定（禁止）的行为，刑法不能将此行为作为犯罪看待；

（2）对于犯罪的人而言，法院只能在他所处的事的范围内实施处罚。

（三）法律价值

1、社会保护：

通过刑法的执行，打击各类侵害法益的行为，维护了社会秩序，防止法益受到犯罪侵害。

2、人权保护：

通过刑法的实施，约束国家刑罚权的运用，防止公民合法权益受到国家刑罚权滥用的侵害

（四）派生原则

1、排斥习惯法

2、排斥重法溯及力

3、法律适用类推（分为形式解释和实质解释）

内容

目的

过分强调的弊端

形式解释

犯罪构成（罪状）

侧重危害罪刑法定，限制自由裁量权，保护人权

束缚司法机关的手脚，不利于打击犯罪

实质解释

侧重危害性

扩大裁量权，处罚犯罪，社会保护

弱化罪刑法定

4、禁止不定期刑

专题二：

犯罪客观方面

一、我国犯罪构成理论的复习及外国模式的介绍

（一）我国的犯罪构成理论（略，注意排序）

（二）三种犯罪构成模式

1、苏联模式（我国使用）

2、德日模式（大陆法系）

（1）构成要件的符合性（该当性）

构成要求分为以下几类：

①行为、②结果、③主体、④对象、⑤其他要件。

（2）违法性（实质性判断）

是通过排除违法阻却事由的方式判断

（3）有责性（主观上是否具有自由意志）

有责性的内容包括：

①责任能力②故意或过失③实施合法行为的期待可能性。

逻辑的顺序如下：

形式判断→→实质判断（个案判断）→→主观判断

【形式→内容】【客观→主观】

3、英美模式

（1）控方要证明的内容（排除合理怀疑）

①客观要件：

包括行为、结果、伴随情节

②主观要求：

包括故意、轻率、疏忽

（2）辩方要提出的内容

①正当化事由

②可宽恕事由

二、行为

1、在刑法学领域，行为的概念有两个理解：

①行为=犯罪；

②行为是犯罪的要素

2、行为含义：

是受人的意志和意识支配的身体的动作或静止。

（注意：

有意不等于故意，也不等于罪过）

3、表现形态：

作为、不作为、持有

（二）不作为

1、作为不作为的比较

作为

不作为

判断方法

直接判断，是事实问题

结合规范判断，结合伦理、法律规范

因果关系

创造原因

不阻止原因

2、不作为概念的几点判断

（1）不作为不一定是静止

（2）关于能履行的理解，要在个案中综合判断。

（3）不履行与部分履行问题：

履行的程度要看法律要求人履行何种义务——合理的程度

3、不作为犯的分类：

分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯

纯正不作为犯

不纯正不作为犯

不作为的成分

以不作为为目的

以不作为为方式

处罚

有独立的罪名，所承担的义务是法定义务

按照作为犯处罚

4、不纯正不作为中的相关问题

（1）作为义务

①大陆法系的作为义务：

（共5种）法律法规规定的义务、合同约定的义务、先行行为引起的义务、自愿承担的义务、威胁共同体的义务

②我国的作为义务：

（共4中）法定义务、法律行为引起的义务、职务义务、先行行为引起的义务（也应包括准婚姻家庭义务和自愿义务）。

③作为义务的分类：

可以分为法益保护义务和危险源监督义务。

（2）司法认定问题

①先行行为使法益处于危险中

②判断不作为的违法价值同作为犯是否等价：

③具体条件如下：

a.作为义务中必须包含防止结果发生的内容；

b.不作为对危害结果的发生具有显示而紧迫的危险；

c.死亡结果不能是不作为者故意造成的。

（三）见危不救问题

1、在现行刑法框架下，能否处罚？

不能。

因为只能作为不纯正不作为处罚，如果见危不救，造成死亡结果就承担故意杀人之罪，过重。

2、有否必要立新的罪名？

美国的主张有以下几点：

（1）“见危不救”会干预公民的自由，公共资源是有限的，刑法只能处罚恶人，不能逼迫救人；

（2）道德义务说不清，如果规定会使刑法不明确，同罪刑法定的要求相冲突；

（3）“见危不救”扩大的普通公民受刑的可能性，这样是得不偿失的。

（4）“见危不救”会过分干预他人的自救。

（5）“见危不救”案件中，会有很多围观者，处罚什么人是说不清的。

我国考虑以下两个方面：

（1）从如何处理的角度，无法确定是否有能力救人。

（2）从社会效果的角度，有人围观比无人敢围观要好。

（四）持有

1、含义：

是对特定物品的占有、支配、控制的状态。

所谓特定物品包括：

毒品、枪支弹药、国家秘密以及巨额财产。

作为（action）持有（possession）不作为（omission）

积极的中性的消极的

2、持有的属性（持有是作为还是不作为）

以持有毒品为例，从作为的角度的解释是：

毒品的来源不是制造就是贩卖，这个行为是作为的；

从不作为的角度是：

法律规定不得持有，而持有的毒品就有上交的义务，不上交的就是不作为。

主流观点认为：

是作为，因为持有付出了一定的身体努力（如检查是否被偷等）。

但同时持有是客观的状态，这种作为不是一般意义上的作为。

3、持有的构成要件：

分为如下两类：

（1）持有危险或违禁物品

（2）非法持有可疑物品

两者的不同之处在于前者不用说明来源。

4、持有犯罪的立法根据

严重的社会危害是将持有行为犯罪化的根据。

具体而言有两点考虑：

①行为本身具有一定危害性②这种行为两头有更严重的犯罪，又查不明，只能退而求其次，处罚这个行为。

持有的设立具有打击犯罪的政策性的考虑。

5、持有在司法运用中的注意点：

（1）追诉时效问题：

如果受贿行为本身超过诉讼时效，但受贿的钱没有花掉，一直持有，那名巨额财产来源不明本身是没有时效的，开始时间为司法机关了解来源的时候

（2）自首问题：

很难成立

（3）共犯问题：

看实际的所有者

（五）对合行为

1、处罚的模式：

①以相同的罪名处罚双方：

如重婚、聚众斗殴；

②以不同的罪名处罚双方：

如行贿、受贿，拐卖儿童、收买被拐卖儿童；

③只处罚一方，不处罚另一方：

如贩卖淫秽物品。

2、在只处罚一方时，另一方可否以共犯处罚：

要具体看解释，从形式解释的角度是可以的，从实质解释的角度是不可以的。

目前假文凭的罪中是可以形成共犯的（有司法解释）。

3、使对合双方结合的中间行为的处罚问题

有的单独的罪名，如介绍贿赂罪；

也有不处罚对合行为，只处罚中间行为的犯罪，如介绍卖淫罪。

三、因果关系问题

（一）中国刑法中的因果关系

1、概念：

危害行为和危害结果之间的引起和被引起的关系。

2、特征：

客观性、顺序性、条件性、复杂性、想对象。

因果关系分为：

必然因果关系和偶然因果关系。

（二）大陆法系对因果关系的判断（日本）

司法对因果关系的条件说（若没有A，就没有B，则认为两者是因果关系），为防止原因范围过大，提出中断说（介入异常原因，有责的行为，尤其是故意行为使得因果关系中断）

理论上判断原因：

相当因果关系说

①主观说：

根据犯罪人所认识到的事实为判断依据；

②客观说：

法官按照审理过程中的案件事实进行判断；

③折中说：

以案件发生时一般人能认识到的事实，加犯罪人能认识到的事实为依据进行判断。

（三）英美法系对因果关系的判断

①事实因果关系（采取条件说）：

刑法关系上的因果关系的判断是人为规定的，法官根据事实和打击犯罪的需要从中选择惩罚。

②法律因果关系：

对因果关系的判断不是运用固定的标准得出科学结论，而是法律工作者根据事实、经验、社会标准、公共政策、价值观、各种利益的协调平衡进行判断得出结论。

巧合：

根据行为人对介入关系的发生是否能够预见来判断。

反映：

反映行为的发生一定是被告人的行为引起的，判断的标准是这个反映是否合理。

种类：

替代型因果关系、积累型因果关系、并从型因果关系。

过失犯罪中的因果关系的判断：

①无效义务：

因无效义务导致结果的发生，理论上无因果关系。

②危险升高理论：

由于犯罪人的行为导致发生事件的危险升高，则应认为有因果关系。

专题三：

犯罪主观方面

主观方面包括三部分内容：

刑事责任能力（年龄、精神状态）；

实施合法行为的期待可能性；

罪过（故意和过失）

一、过失

（一）过失的含义

西方刑法学认为：

过失的本质是违背注意义务。

1、注意义务的内容