水晶球之谜论民事诉讼的举证责任与证明标准Word下载.docx

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是由原告来证明超市保安人员强行搜身、脱衣呢，还是由保安来证明他没有搜身呢？

问题在于，如果原告在法庭当中指出超市保安因为强行搜身扒去衣服或者强制性地让自己脱掉衣服，提出这个主张以后她应当不应当来加以证明？

大家可能异口同声地说肯定要加以证明，明明“谁主张，谁举证”，但对方也有一个主张，提出“我没有强行搜身”，是否也应当加以证明呢？

如果他不提主张的话，很可能导致这种情形，原告说超市保安因为强行搜身所以是有过错的，行为是违法的，因此应当予以赔偿，对方只有不说话，因为他只有一说话，就要举证，反而给自己找来麻烦。

当然，法官会指出“你怎么答辩？

”“我的答辩是我没有强制搜身”，“那你既然没有强制搜身的话就要举证，因为你必须对你的主张加以证明”。

问题就在于，在很多情形下，一方证明存在而另一方证明不存在，其结果是双方都没有能够证明。

这个案件我们先假设原告没有证据证明，因为只有她一个人，关键是当时又没有带MP3，如果带了MP3，她稍稍一聪明，一按录音键，这个问题就解决了。

没有视听资料，当然在房间里即使有录像、录音，保安早就删掉或销毁了。

对方有几个人在，他们之间很容易串供以后然后予以否认。

我们假设原告没有证据，被告有没有证据说我没有强行脱她衣服呢？

他可以找出本超市的经理，原告很容易反驳：

你们是一伙的，你就是按他的指令来这样做的，他当然为你作有利的证据了！

法官一想你们是这样一种关系，很容易判断你不能够证明。

那么，有没有强制脱衣服，就处于真伪不明的状态。

当我们法官面对这样真伪不明一种状态时，我们怎么办？

我们能不能够说事实不清楚就不判呢？

不行，民事诉讼不可能因为事实不清楚而拒绝做出判决，可能有的人会想起这样一个话“以事实为根据，以法律为准绳”，这是刑事诉讼法和民事诉讼法里均规定了的条文，以事实为根据，这个时候我们没有根据就不能够做出判决吗？

如果事实弄不清楚我们就不做出判决的话，那实际上你已经做出了判决。

比如这个案子告到我这儿来，我拒绝做出判决，要么搁下来，放它一千年，要么驳回原告的诉讼要求，实际上把案子放下来也就等于是驳回了原告的诉讼请求，你不判就等于原告败诉，所以你只能做出一个判决，这个判决我们怎么做出呢？

我们是应该判原告败诉呢还是判被告败诉呢？

这就是证明责任的问题。

我们讲的所谓证明责任的问题就是要解决当作为判决的主要依据的事实真伪不明时法官应当如何来判决。

它是一种规范，一种指示、一种指令。

在这个案件中，有几种意见，据说今年的考生对这道题争论得非常厉害，有人说这个女孩进到超市被几个人围起来，而消费者又是弱势群体，那么举证责任应该倒置，应该由超市保安证明他们没有实施强制性行为，这个观点是很能够获得很多人的同情和理解的，但这样的观点有一个很大的问题，假设这是一个五大三粗的男子汉被搜身了呢？

难道法官会说由于你太结实了所以证明责任应该由你承担，消费者是弱势群体看是从什么概念理解，从钱多钱少理解，有的消费者可能一个月只有几百块钱收入，而有的消费者一个月可能有几十万的收入，根本无法说明消费者是不是弱势群体。

我们可不可以从另一方面理解，对于商品消息，商家知道的多，消费者知道的少，显然这样的强势与弱势与本案没有关系的。

我们会指出来，一个人在超市被若干人的控制之下，这个时候是弱势，但是很遗憾的是，法律上没有这样的规定，说谁处于弱势群体谁就可以不对自己的主张加以证明，法律上绝没有这一条，从最高法院的《证据规定》到《民事诉讼法》以及所有的司法解释都没有。

那么，这个案子究竟应当怎么办呢？

按照我的观点，也是按照最高法院的观点，应当首先确定这是一个侵权案件，侵权案件的证明责任应当怎么来分配呢？

应当是主张赔偿请求权的人对请求赔偿的权利的法律要件事实加以证明。

法律要件事实有几个呢？

一，行为违法；

二，存在因果关系；

三，主观上有过错；

四，存在损害事实。

她必须要对这四个方面加以证明，损害是很容易证明的，一个女孩被扒掉了衣服她的精神损害前显而易见的，基本上叫做不证自明，因此只要证明对方有强制脱衣服的事实，行为的违法性、主观过错也就当然证明了，因此，关键在于有没有强制扒衣服。

按照最高法院目前规定的理论依据，应当是受害人对这一个事实加以证明。

为什么应当这样理解证明责任呢？

这就需要把证明责任的含义和其中的一些细节问题给大家认真地介绍和讲解一下。

我们一开始就提出了这样一个问题，就是实践当中会面临着法院必须依据的事实，我们从法理术语上称为法律要件事实，而这个事实处于真伪指明时，我们应当如何来判决呢？

按照“谁主张，谁举证”不可能解决问题，因为谁主张的主张实际上包含了两个方面，第一，是权利主张，第二是事实主张，所谓的权利主张实际上都不需要通过证据来直接证明，因为在整个案件中是法院和法官适用法律，也就是说，由当事人提出事实，而法院适用法律，所以当事人要做的就是提出证据，对自己主张的事实加以证明，或存在，或不存在，存在那么法官就会按照存在适用法律，如果不存在，法官会按照不存在的情形来适用法律。

主张还可以分为积极主张和消极主张，所谓积极主张是因只有某一种事情已经发生、已经存在的状态，消极主张的事实就是不存在、没有发生的事实。

民事诉讼法第64条并没有解决对于这样一种消极的事实的主张也需要证明吗，否定对方主张的事实也需要加以证明呢？

一个主张积极事实，而另一个主张消极事实时，是双方都应当加以证明，而是仅需要一方加以证明？

没有能够证明时，由谁来承担不利后果？

我们现在的民事诉讼法第64条没有给出一个答案。

我们需要注意，“某人对某一个事实应当加以证明”的含义包括的两个层面，一个层面是你提出事实，搜集证据加以证明，第二个层面，没有证据加以证明时应当承担什么后果。

而我们所讲的，或者最高法院证据规定中的举证两个字实际上包含了三个方面的含义：

一个含义是举证，即拿出证据，第二含义是主观上的举证责任，你提出主张以后你要加以证明，第三层含义是你提出证据没有能够证明时你应当承担什么后果。

我这里所讲的证明责任是指第三种情形，即没有能够证明，而该事实真伪不明的情形时应当由谁来承担败诉的后果。

证明责任不是一个行为，而是一种结果。

这种结果的发生的前提是你没有能够证明，而该事实处于真伪不明的状态，而法律上又规定你应当承担这个不利后果。

当然，很遗憾的是，在许多情形下，实体法和程序法均没有规定由谁来承担不利后果。

最高法院《证据规定》出来以后，在特殊侵权案件和合同案件中，应该是比较明确的，但是我们在理解这个问题时，也存在着偏差。

这种证明责任是一种不利后果，这种不利后果应该由法律和司法解释来确定由谁来承担不利后果。

我们谈到，证明责任由谁来承担时一定是指证明责任在谁一方。

在刚才的案件中，如果证明责任在原告，那就是由原告来承担这个不利后果；

如果证明责任在被告，那就是由被告来承担不利后果。

（二）水晶球案例这样讲，大家可能觉得已经开始有点晕乎了，我们举一个实际的案例。

1997年，有一个姓顾消费者到了上海珠宝大厦，看中了一个水晶球，直径58毫米，原价6000多元，打折后价格是2994元。

她问这个水晶球是不是假的，对方说：

不会，三楼有珠宝鉴定，你可以拿去鉴定，另外，最重要的是，我们有一个庄严的承诺，就是假一赔百。

她把钱一掏，对方给她一张小票，她拿着小票和质量保证书把水晶求拿走了。

3个小时候，消费者回来了，说对不起，你这个水晶球是假的。

她拿出一个签订书，上面写着：

水晶体，质量是方解石，直径58毫米。

方解石是一种玻璃体，玻璃体的价格在20—30元之间。

售货员就慌了，把经理找来，经理一看鉴定书，把水晶球推给她们，她们把钱推给消费者，消费者不同意，必须按照承诺假一赔百。

双方就吵出来，公司的说法是“假一赔百”是一句夸张的广告宣传，双方不欢而散。

一个星期后，消费者把厂家和商家按照消法双双推上法庭。

对方律师说：

我们承认你在这个商店买了一个水晶球，价格是2994元，既然你主张你在我们买的水晶球是假的，根据《民事诉讼法》第64条第1款必须证明价格水晶球是从我们这个商店购买的。

消费者拿出小票，律师告诉她：

小票只能证明你在我这里买过一个水晶球，但绝对不能证明你手里拿的假水晶球是从我们商店购买的，小票上指纹是鉴定者和你自己的指纹，我们商店的售货员全部带白手套出售玻璃制品。

消费者一下子就蒙了，想到自己真的买了一个假的水晶球却不能伸张正义，眼泪哗哗地往下流。

法官宣布休庭，第一次庭审结束。

顾客回去之后也找了一个律师，律师说：

太简单了，你中计了，我给你交代一句话，你只要在法庭上如此一说，方可化解。

第二次开庭，消费者说：

你凭什么说我拿着的水晶球不是从你的商店购买的？

你要证明你卖给我的是真的。

在庭审中，对方律师说了这样一句话：

经过我们调查，你不是一个一般的消费者，而是一个月以前一个刚下岗的工人，一个刚下岗的工人花2900多钱买一个水晶球呢？

显然根据你的知识，你本身就是一个上海水晶制品工厂的工人，你有这个条件来加工一个假的水晶球来敲诈我们，正因为你下岗了，你感觉到生活没有着落，出此下策，你一看假一赔百，以为从中可以捞到好处，因此造了一个假的水晶球调包，或者在买了水晶球后3个小时内紧急加工了一个假的水晶球。

消费者当然也是这样一句话：

你既然认为我是敲诈，认为我掉了包，根据《民事诉讼》第64条第1款“谁主张，谁举证”，你既然主张我掉了包，就必须证明。

肯定他是没有办法证明的。

所以，在一定的环境下，水晶球是否真的从商店购买的，就成了一个迷，我把它称为“水晶球之迷”。

问题其实跟第一次案例是一样的，问：

在这个问题查不清楚的时候，法官应该怎么判？

民事案子不同于刑事案子，不可能使用公权力来侦破这个事实，很多手段不能用，因此在这种情况下，关于水晶球是否从商店购买的真的就成了一个真伪不明的事实。

这个案子一审判决由于姓顾的消费者没有能够证明她所出事的假的水晶球是从商店购买的，因此败诉。

二审维持原判，现在消费者向法院申请再审，2年申请再审的时间早已经过去，现在又开始了信访，信访那就是没有期限了。

现在我们回过头看看，如果按照最高法院2002年12月颁布的《证据规定》应该怎么样来分配证明责任，应该由谁来承担不利后果。

《证据规定》第5条对合同案件规定了3种情形：

主张合同成立并生效的应当对合同成立并生效的事实加以证明；

主张合同解除、变更、终止、撤销的应当对变更、解除、终止、撤销事实加以证明；

双方当事人对合同是否履行的发生争议的由主张已经履行的一方对已经履行的事实加以证明。

这个案件的性质是买卖合同，争议的问题是商店有没有按照合同约定的标的额质量、数量交给顾客，也就是实际上争议的是商店有没有履行合同，消费者已经履行合同，已经把钱按照双方约定的钱的数额给了对方。

按照最高法院的规定是，双方当事人对合同是否履行发生争议的由主张已经履行的人对已经履行的事实加以证明，商店主张已经履行就应该对已经履行的事实加以证明，它有没有能够证明呢？

它说商店的信誉极好，是上海有名的服务质量信得过的商店，进货时严把进货渠道，绝不进假货，你作为一名法官，你相信吗？

如果不相信，就说明它没有