按日计罚的适用问题研究Word格式文档下载.docx

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然而，在各地区的实践过程中，我们可以看出，实体性与程序性违法行为均可能存在持续性状态，那么程序违法行为是否应当纳入到我国按日计罚体系中呢？

笔者认为，适用按日计罚的标准在于其恶性，实体性违法行为其恶性较大，理应被适用按日计罚，然而并非所有的程序性违法行为都应当被排除在外，部分程序性违法行为虽然不直接对环境造成污染，但其对环境所起到的间接的负面影响尤为剧烈，理应被纳入到按日计罚的适用范围之中。

实际上，我们可以在之前的《办法》（征求意见稿）中找到关于程序性违法行为的相关规定，之所以在后期将其排除，可能是出于对《环境保护法》中“排放污染物”的规定的考量，做出了妥协。

但笔者认为这是一种倒退，人为地缩小了按日计罚的适用范围。

虽然《办法》中第条规定，各地区可以根据其本地区的实际情况增加按日计罚适用范围的种类，但按此规定，程序性违法行为是否可以按日计罚似乎变得可有可无，完全交由地方政府决定，而这又应当如何解决地方保护呢？

.对实体性违法行为的规定不够全面

根据我国环境保护法律的相关规定，实体性违法排污行为主要表现为六种形式，此六种行为虽彼此之间有交叉，但已经几乎将主要的实体性违法排污行为囊括在内。

而《办法》中仅对前四种实体性违法行为作出了规定，“无证排污”、“超过许可证排污”以及擅自拆除、闲置污染物处理设备等行为未纳入到按日计罚体系之中。

就目前的法律规定而言，虽然我国确立了“排污许可证制度”，但法律只做出了禁止性的规定，就无证排污应当受到什么样的处罚缺乏相关规定，仅在地方性的环境保护条例中可以见到。

鉴于我国按日计罚制度的实施必须在“受到罚款处罚”的前提下，目前的规定很可能使无证排污行为不能被按日计罚，从而导致企业心存侥幸，阻碍按日计罚的真正落实。

除此之外，笔者发现《办法》中缺乏对擅自拆除、闲置污染物处理设施行为的规定，而完全照搬《环境保护法》第条第项的规定，究竟“不正常运行防治污染设施”是否包括“擅自拆除、闲置污染物处理设施”的行为呢？

笔者从《水污染防治法》中发现，两者之间是并列关系，而非包含与被包含关系。

因此，《办法》中作此规定很有可能将“擅自拆除、闲置污染物处理设施”的违法排污行为排除在外，从而在实际施行过程中给违法排污者提供侥幸心理。

（二）责令改正的形式过于单一

我国《环境行政处罚办法》中规定，环保主管部门在对违法行为作出行政处罚的同时，应当及时责令违法企业立即改正或限期改正其违法行为。

由此可见，责令改正是行政处罚所必然附带的行政命令，可以说有环境行政处罚的地方就有责令改正，那么责令改正包括哪些形式呢，是否可以全部纳入到按日计罚的体系之中呢？

根据《环境行政处罚办法》的规定，责令改正的形式包括责令停止建设；

停止试生产；

停止生产或者使用；

限期建设配套设施；

重新安装使用；

限期拆除；

停止违法行为；

限期治理共种。

而《办法》中只规定了“责令立即停止违法排放污染物”一种形式。

当然这是只针对实体性违法行为而言的，而一旦将程序性违法行为纳入到按日计罚的适用范围之中，单纯的一种责令改正形式将远远不能满足按日计罚的需求。

（三）复查的规定操作困难

.复查形式的规定存在模糊

就环保部门的主动与被动两种复查情形而言，《办法》对主动复查的规定较为合理，而针对企业的主动申请复查行为，与深圳地区不同的地方在于，《办法》仅规定排污企业可以在环保部门复查之前主动提交整改报告，并附具相关证明材料，至于排污企业在主动提交整改报告之后会产生怎样的法律后果则并未作出规定。

结合《查封、扣押暂行办法》的规定，可以看出，若环保部门在对违法排污企业作出行政处罚的同时，对其排污设备进行了查封或者扣押，排污企业可以在复查期限内主动提交整改材料，申请对排污设备的解封，且环保部门需要在受到解除申请的五个工作日内，安排对排污企业的核查。

《查封、扣押暂行办法》看似对按日计罚中排污企业的主动复查规定作出了补充，但两者是否能够统一适用呢？

换句话说，也就是环保部门对企业主动申请解除查封、扣押所做的复查结果，是否会导致按日计罚的启动与终止呢？

其二，若环保部门在初次检查之后并未对其排污设备进行查封、扣押，企业可不可以主动申请复查？

主动申请复查又会产生什么样的法律后果？

针对上述问题，《办法》中并未作出解答，而笼统的规定必然会导致按日计罚在适用过程中存在模糊性。

.复查方式的规定过于绝对

就复查的方式而言，我国地方实践过程中并未作出规定，从国外的规定中也无法看出，仅在《办法》中规定了“暗查”的复查方式。

那么“暗查”的主要含义是什么？

在实际操作中又会出现哪些困难呢？

笔者认为，所谓暗查指的就是环保部门在未告知企业的前提下，以企业不知情的方式对其违法行为改正效果所作出的核查。

不可否认，暗查虽然可以在一定程度上保证环保部门检查结果的准确性和真实性，但在执行起来存在不可避免的弊端。

首先，并非所有的行为都可以通过暗查方式对其作出检查。

针对超标排污等违法行为，环保部门可以在在其排污口附近暗中获取水样作出检测，这无可厚非，若是其他违法行为呢？

例如企业通过渗井、渗坑排污的行为，环保部门不进入企业内部是无法获得准确数据的，若仅限暗查的方式，执行起来会存在许多不便。

其次，根据我国《环境行政处罚办法》的规定，执法人员在作出现场检查时，必须出示中国环境监察证或者其他行政执法证件，两项规定之间背道而驰。

（四）按日计罚的启动与终止情形规定过于简单

若按日计罚能够被切实执行下去，其威慑力将会逐步显露，拒不改正的企业也会愈见减少，多数企业在接到责令改正通知书之日起就会及时作出整改以避免被执行按日计罚，换言之，企业完成整改的情形必然是未来按日计罚的主要程序。

.企业及时整改

企业的及时整改行为是否必然导致按日计罚程序的终止呢？

根据现行《办法》第条第款以及第条的的规定，在企业完成整改，并通过环保部门的复查之后，按日计罚的程序就已经终止，环保部门再次对其进行现场检查的行为，即使处在上一个复查期限之内，也属于第一次现场检查，应当下达行政处罚决定书，并重新开始按日计罚的程序，因此认为环保部门不应当对企业进行按日计罚。

然而这就不可避免地导致，企业在通过环保部门的复查之后，重新开始其违法行为，即使在复查期限内被再次发现，也只能算初次检查，不能适用按日计罚，对企业的威慑力不足，反而成了企业规避按日计罚的手段。

.拒不改正

拒不改正是复查的另外一种结果，是及时整改行为的对立面，将会直接导致按日计罚的适用。

《办法》中将拒不改正的情形分为两类，即复查发现仍在违法排放污染物以及拒绝、阻挠环保主管部门实施复查的行为。

可以看出，《办法》对拒不改正情形的规定主要针对的是实体性违法排污行为，与“责令立即停止违法排污行为”的改正形式相对应。

如上文所述，笔者认为按日计罚的适用范围应当将程序性违法行为纳入其中，也因此，相对应的，拒不改正的情形也应当更加全面。

（五）计罚方式的规定存在局限

.按日计罚的计罚天数

依照《办法》的规定，按日计罚可以无限循环下去，虽然《办法》第条规定，环保部门对违法排污行为实施按日计罚的同时，可以同时责令排污者限制生产、停产整治或者查封、扣押等措施，但也仅仅规定了“可以”，具体是否采取相应的措施还由环保主管部门决定，这就可能导致环保主管部门为了获取更大的部门利益，在明知企业未做整改的情况下，选择将按日计罚无限循环下去，起不到督促企业改正和防治环境污染的目的。

.每日罚额的确定存在制约

根据我国《环境保护法》及《办法》的规定，按日计罚每日的罚额以环保主管部门第一次行政处罚所确定的罚款额度为准，同时规定，罚款处罚应当依照有关法律法规按照防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失或者违法所得等因素确定执行。

然而，在我国各单行法对违法行为罚款数额的规定未做改变的情况下，按日计罚每日罚款数额的确定在实际操作过程中还可能存在另一个问题，即原处罚数额的确定虽然要参考上述三个因素，但仍然要被限制在法律所规定的范围之内。

也就是说，存在一种情况，根据上述三个影响因素所确定的按日计罚的每日罚额要高于或者远高于单行法中所规定的处罚额度，由于按日计罚所确定的每日罚额并不能突破单行法的规定，按日计罚所作出的每日罚额可能与违法企业所获得的违法利益相去甚远，起不到督促的作用。

二、对我国按日计罚适用问题的建议

（一）扩大按日计罚的适用范围

.将程序性违法行为纳入按日计罚

在地区的实践过程中，我国《深圳经济特区环境保护条例》规定了三种纳入按日计罚制度的程序性违法行为，值得我们借鉴。

其中包含了违反环境影响评价制度与三同时制度的程序性违法行为，是程序性违法的主要表现方式，也是预防阶段的主要内容，且与污染物排放息息相关，笔者认为应当将其纳入到我国按日计罚体系之中。

当然实践中还存在其他的程序性违法行为，例如未安装排污监测设备以及重点排污单位信息不公开等行为。

就前者而言，鉴于我国排污监测技术不够完善，并没有达到百分之百的覆盖，笔者认为可以暂时不将其纳入到按日计罚体系之中，待时机成熟之后再行确定即可。

而就“不公开或者不如实公开环境信息”的行为，笔者认为应当将其纳入到按日计罚的适用范围之中。

信息公开制度是环境保护法的基本制度之一，与生态环境和人们的生活休戚相关，将不公开或者不如实公开环境信息的行为纳入到按日计罚的适用范围之中很有必要性，且在我国的地区实践过程中，《河北省环境保护公共参与条例》中明确规定了，重点排污单位不公开环境信息的，可以适用按日计罚。

由此笔者建议，应当将其列入按日计罚的适用范围之中。

.补充并完善实体性违法行为

“排污许可证制度”是一切排污行为的基石，而“无证排污”更是违法排污行为的典型，应当受到最严厉的处罚，而不能像环境影响评价一般，补办了事。

笔者认为，针对“无证排污”的行为，应当处以罚款并责令停止排污，补办手续，在此期间如果企业持续排污，应当适用按日计罚作出处罚。

在实践过程中，重庆市环境监察总队[]号行政处罚决定书所作出的按日累计处罚正是针对的“无证排污”行为。

因此，笔者认为有必要明确对“无证排污”的行为进行按日计罚，使“排污许可证制度”与“按日计罚”无缝衔接，扩大按日计罚的适用范围。

同时就“擅自拆除、闲置污染物处理设施”的行为而言，笔者认为可以采取两种方式对其进行完善。

一种是通过法律规定明确将其纳入到我国按日计罚的适用范围之中，或者通过对法律的修改，对“不正常运行排污设施”作扩大解释，将“擅自拆除、闲置污染物处理设施”的行为纳入其中，以便对其实施按日计罚。

（二）补充责令改正的形式

根据《环境行政处罚办法》的规定，责令改正主要包括八种形式，其中前六种责令改正的形式针对的是程序性违法行为，而在将程序性违法行为纳入到适用范围的前提下，笔者认为其完全可以适用按日计罚。

而就“责令停止违法行为”的形式，笔者认为其在此主要针对的是实体性违法行为，理所当然应当纳入到按日计罚体系之中。

最后，就“限期治理”而言，笔者认为不宜将其适用按日计罚，由于环境污染的治理是一个漫长的过程，即使企业态度良好，及时治理，也并不是在短时间内能够立即改正的，根据《水污染防治法》，限期治理的期限是一年，如果在一年之内连续适用按日计罚，不仅不合理，而且企业也无力承担，毕竟按日计罚的目的是督促企业作出整改，而不是扼杀企业的积极性。

综上所述，笔者认为上述责令改正的形式除“限期治理”外，均可以纳入到按日计罚的适用过程中，同时根据兜底条款，针对某些特殊的违法行为，地方性法规或规章也可以创设新的责令改正形式，从而将其纳入到按日计罚的体系之中。

总而言之，“责令改正”是个宽泛的规定，而