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3.法律实证主义的学说理论（简单看下就好了）

（1）以国家同意作为国际法拘束力的基本原则

（2）着重法律的形式与实然面，后发展为国际法不应过度强调形式，应实质规范主权国家的行为

（3）强调国际法上的制裁效力

（4）非国家行为不具有重要角色，后发展为承认国际组织与非国家行为者的加入

4．国际法是法律，但是是弱法，即虽然有拘束力，但没有强制执行力

二．国际法的法源（重点）

1.根据国际法法院规约第38条的规定，国际法法源主要分为主要法源和辅助法源：

主要法源包括条约、习惯国际法、一般法律原则；

辅助法源包括司法判决、权威公法学者学说

2.习惯国际法（形成过程：

两国的习尚–他国的效仿–必须遵守的法律确信）

定义：

根据国际法院规约第38条规定，习惯国际法是指作为通例（各国实践惯例）的证明同时该习惯被实践的国家接受为法律（实践的国家要承认该习惯为法律）。

所以依据此定义，国际习惯法有两个构成要件：

（1）主观要件：

主观上要有法律的确信，是指一个国家主观上认为某行为规则具有法律性质并对国家有拘束力。

简言之，一国坚信根据国际法有权利或义务为某种特定的行为，包括作为和不作为。

（2）客观要件：

一种明确而继续从事某种行为的习性，通常会通过一个国家的内国法律，或是对外单方宣言来观察一个国家的行为。

即是要有“国家实践”，其具体内容包括三个方面：

①国家实践内容要有一致性，即一国的实践被他国效仿并重复实行。

②国家数目普遍性，但不要求国际社会全体成员的实践，只需要有相关利益国家实行该行为即可。

③实践的时间上要有持续性，一般而言是要经过很长一段时间。

但是也可以可能在相当短的时间内形成，称为“即时习惯国际法”，比如联合国大会通过的决议就有这样的功能。

3.绝对法：

绝对法是一般国际法强制规律，即国际社会中的所有国家都应该接受的一种规律，不得违反，除非有新的绝对法出现推翻旧的绝对法。

比如禁止违反使用武力原则、禁止侵略原则等就是绝对法。

绝对法的效力高于习惯国家法，习惯国际法与绝对法冲突，习惯国际法无效。

一般而言，习惯国际法一旦形成以后就对所有国家具有普遍拘束力，但它仅适用于没有对于此习惯提出异议的国家，所以一旦一个习惯受到某个国家持续且明白的反对，则该习惯不能拘束该国，此即为持续反对原则。

比如英挪渔业案中挪威自始自终反对英国主观的“10海里”的规则。

（绝对法与习惯国际法区别：

1.效力不同：

绝对法的效力高于习惯国际法。

2.适用范围不同：

绝对法适用于所有国家，没有例外；

习惯国际法一般是适用于所用国家，但不适用于提出持续反对的国家。

）

4.一般法律原则

一般法律原则是指文明国家所承认的一般法律原则，是补充条约和习惯国际法没有的规定，避免法院因没有可以适用的法律，拒绝做出判决。

内容：

（1）类推内国法的一般法律原则,比如法官的回避原则。

（2）国际法的一般法律原则，比如条约必须遵守原则。

（3）依照法理，比如新法优于旧法，特别法优于普通法。

5.司法判决与权威公法学说

（1）司法判决与权威公法学说作为国际法的辅助法源，二者仅是作为法律解释的主张和依据以及证明既存国际法的权威的证据。

（2）国际法上是没有英美法系的“判決先例拘束原則”（staredecisis）

（3）司法判决包括了：

内国法院的判决；

国际法院的判决；

国际仲裁或其他国际性法院的判决

6.两个原则：

公允及善良原则（司法实践中未出现）和衡平原则

（1）公允及善良原则和衡平原则需要经过当事国之间同意，才可以适用。

（2）二者的区别：

①法官判决是否可以违反既有法律：

公允及善良原则可以违背了既存的法律，而衡平原则不违反既存法律。

②法官是否可以依职权适用：

衡平原则需依职权适用，而公允及善良原则不需依职权适用。

7.新兴的法源：

国际组织的决议和软法

（1）软法：

软法是指没有法律上拘束力的法律，仅具有建议的性质，包括了君子协定（世界地球高峰会21世纪议程）和具有法律拘束力的文件中所载的不具有拘束力的部分（比如生物多样性公约第五条）

（2）国际组织的决议：

①联合国安全理事会的决定对会员国有约束力，会员国需要通过内国的法令转化后才可以在国内产生拘束力。

比如针对威胁和平与其他侵略行为，安全理事会可授权会员国采取武力或者非武力行动的相关权力。

②联合国大会的决议仅具有建议性质，不具有拘束力或者可以作为某一习惯国际法存在与否的重要证据或是创设一个新的习惯国际法（称为“即时习惯国际法”）

③其他国际组织的决议，这样的决议有三类形式:

公约附件：

对会员国有拘束力，比如国际民用航空公约

标准：

原则拘束，但可以选择不拘束，比如食品标准纲领

建议：

无拘束力

若是问请阐述国际法的法渊的时候，要答：

绝对法，条约，一般法律原则，司法判决和权威公法学说，国际组织的决议，软法以及公允及善良原则和衡平原则。

8.法源适用的位阶问题

（1）绝对法>

条约/习惯国际法>

一般法律原则>

司法判决与权威公法学说

（2）条约与习惯国际法原则上效力相同。

但是若是二者发生冲突的时候，依据新法优于旧法解决，谁是新法谁的效力就优先。

三．条约（可以联想下合同法的内容来记忆，是期中考的重点内容）

1.条约的概念

根据条约法公约第二条的规定，条约是指国家间所缔结的以国际法为准的国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称如何。

具体而言包括了以下几个方面：

（1）适用范围：

国家间的书面约定

（2）适用的主体：

国家

（3）文件数量单数复数皆可

（4）适用准据法：

适用国际法的规定

（5）形式：

国家间/政府间/国家元首间/政府首长间（中央政府的首长）等，不论哪一种形式，效力是相同的。

（6）条约的名称多样（有条约，公约，议定书，协定，备忘录，宣言等等）,因此判断是否为“条约”要看该文件有无创造法律上的权利义务关系，而不是通过文件名字。

判断标准：

用语（应/同意/生效）；

内容（规定未来争端交由特定国际争端解决程序，如国际法院）；

有无在联合国秘书处登记等角度判断

注意：

对于非书面的国际协定或者是国家与其他国际法主体（比如国际组织）的国际协定，条约法公约不影响他们的法律效力，因为条约法公约只适用于国家间的书面协定

2.条约的分类

（1）立法性条约：

立法性条约一定为多边条约，即对全体缔约国家均可以适用，比如海洋法公约。

若立法性条约逐渐转为习惯国际法则对所有国家均适用，除非一国清楚持续地反对，则对该国没有效力。

（2）契约性条约：

为当事国之间签订的条约，对于第三国没有拘束力。

比如北美自由贸易协定和美日安保条例等。

契约性条约也可转为习惯国际法。

3.条约的缔结程序

（1）确认缔约能力与缔约权限，派遣谈判代表

缔约能力：

任何国家都有缔约能力，国际组织缔约能力依照其成立文件来规定。

缔约权限：

是国内分工问题，看谁能代表国家谈判。

根据条约法公约第七条规定一个国家的代表需要出具适当之全权证书，但是国家的惯例或由于其他情况可见这个国家的意思系认为该人员为此事代表该国而可免除全权证书。

同时以下人员不需要出具全权证书：

①国家元首，政府首长及外交部长

②使馆馆长

③国际会议或国际组织的代表

（2）条约的谈判（条约议定的方式：

协商一致或者联合国大会决议通过）

（3）同意承受条约拘束

一国同意接受条约拘束的方式有签署、交换文书、批准、接受、赞同或加入（各种方式的具体内容看条约

（1）的第4页）

（4）生效与国内公布

根据条约法第二十四条的规定，生效有关规则如下：

①条约生效的方式及日期，依条约的规定或依谈判国的协议。

②若无此种规定或协议，条约一经确定所有谈判国同意承受条约的拘束，立即生效。

③除条约另有规定外，一国承受条约拘束的同意如果是在条约生效后的一日期确定，则条约自该日起对该国生效。

（5）保存、登记与国际公布

注意若未在秘书处登记，法律效果是不得向联合国任何机关（国际法院）援引这个条约作为法律依据。

4.条约的实质生效要件（重点）

（1）条约没有违反国内法上关于缔约权限的规定。

（2）条约缔结时没有存在错误。

这里的错误是指事实上的错误，该错误必须在缔结条约时已经存在，并且该事实是接受条约拘束的必要事实。

（3）条约缔结时没有欺诈的情形。

（4）条约缔结时没有贿赂的情形。

若有前四者的情形的，条约是可撤销

（5）对一国缔约代表的强迫

（6）以威胁或者武力对一国施行强迫

（7）条约抵触绝对法或者新的绝对法

有5/6/7者，条约当然无效

5.条约的保留（重点）

（1）保留是指一国于签署，批准、接受、赞同或加入条约时所做的片面声明，不论措辞或名称如何，其目的在摒除或更改条约中若干规定对该国适用时之法律效果。

（2）提出条约保留的条件

①若条约有明确禁止保留的条款，则不能提出保留

②若条约的有关条款有允许特定保留，则可以对该特定范围内提出保留

③若条约没有对保留有规定，则可以提出保留，但是应符合相容性标准，即条约的保留不能与条约的目的与宗旨相违背且不被全体缔约国反对。

比如在反种族灭绝公约中提出的对于强制管辖权条款的保留，因为对于强制管辖权条款的保留并不违反反种族灭绝公约的目的与宗旨，所以可以保留。

（3）其他缔约国接受或者反对保留

①是否需要经其他国的接受：

若条约有约定保留，则不需再经过其他国家同意；

若缔约国数目太少时则保留要经过全体当事国的同意；

若其他缔约国提出反对的话，应在获得关于保留之通知后十二个月期间届满时或至其表示同意承受条约拘束之日为止，两者中以较后之日期为准，若超过该时间对保留提出反对，则保留即视被该国接受。

②接受及反对保留的效力

a.接受国与保留国依据保留条款内容修改相互的权利义务关系。

b.保留条款在反对国与保留国之间不发生效力，但是反对国可以和保留国成为缔约当事国关系，除非反对国表明不愿与保留国成为缔约当事国。

c.其他未做出保留的国家之间，按照原来的条约规范相互的权利义务关系。

举例说明：

ABCD四国缔结小麦与玉米的自由贸易协议为例。

该协议约定小麦和玉米关税为10%，但是A国提出保留若小麦超过100顿则适用A国自己20%的关税。

此时B提出反对，但愿意维持缔约国关系，C提出反对并说明不愿维持缔约国关系，D提出接受。

如图示：

A---B（A国对于小麦的保留在B国不发生效力，A和B国之间的小麦贸易则按各自关税来，对于玉米仍按协议10%的关税）

A---C（A与C之间则没有该小麦与玉米的自由贸易协议）

A---D（按照保留的内容修改该协议，即对于小麦超过100顿则适用A国20%的关税）

B—C/B—D/C—D之间则依照原小麦与玉米的自由贸易协议，即小麦和玉米关税为10%

6.条约的遵守与适用

（1）条约的遵守：

善意履行条约的义务；

不能援引国内法规为理由而不履行条约，但是没有排除缔约国违反国内缔约权限而使条约可撤销。

（2）条约的适用：

不溯及既往原则（若条约表示不同意思，或双方约定溯及既往，则条约可以约束条约生效前发生的事）

7.条约的解释

（1）条约解释机关：

有约定则按约定（比如可约定国际仲裁或国际法院）；

若无约定，则各缔约