动产抵押守则的再思考兼评我国民法草案对动产抵押与让与担保守则之规定docWord格式文档下载.docx

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ﻭﻭﻪ　一、各国立法对动产抵押制度的不同态度ﻭﻪﻭﻪ在大陆法系国家,各国民法典制定时，由于市场经济尚不发达，财富的动产化倾向也不明显,因而基本沿用了罗马法的作法,以土地为中心,构建抵押权制度。

动产只能成为质权的标的,而不得成为抵押权的标的。

但随着各国经济的不断发展,一方面,工商业的兴起,对资金融通产生了巨大的需求，企业的资产除有限的厂房和土地外，绝大部分为机器设备等动产，单一的不动产担保融资已无法满足这种需求,企业要求以机器设备等动产担保融资的呼声日渐高涨;

而另一方面，依照传统民法理论,动产上只能设定质权,如果采用质押的方式,势必要求出质人转移质物的占有,这样，企业的生产经营将无法进行。

如何在立法与实务上解决在不转移担保物占有的前提下,企业用动产担保融资的问题,就成为各国立法、学说和实务共同关注的一个问题。

大陆法系各国对此采取了两种截然不同的作法。

ﻭﻪﻭﻪ　以日本为代表的部分大陆法国家学者认为,工商企业以动产担保融资的最大障碍是必须转移担保物的占有，如果立法能够突破民法典对抵押标的的限制，允许象机械器具、汽车等以不转移占有的方式实现担保化，则上述问题将迎刃而解。

[２］这些学者还认为,经济的发展，使得社会财富的形态发生了巨大的变化,动产的价值不一定逊色于不动产，动产抵押是完全可行的。

上述观点被日本的立法者所接受,于是,日本立法逐步放宽了对抵押标的的限制,允许部分动产进入抵押权领域,设立动产抵押权。

从1933年开始,日本以特别法的形式，先后制定了《农业动产信用法》（1９３３年）、《机动车抵押法》（１951年）、《飞机抵押法》（１953年）和《建筑机械抵押法》（1954年）等四部动产抵押法,从而正式确立了动产抵押权在日本担保物权制度中的地位。

［３]ﻭﻪﻭﻪ但对于动产抵押权，法、德两国的态度则截然不同。

《法国民法典》第21１９条就明确规定：

“不得就动产设定抵押权。

”德国的立法与学说也不承认动产抵押制度的存在。

《德国民法典》关于担保物权制度的设计本身，就是将不动产担保与动产担保严格区分开来,不动产担保以“抵押权”为原型，抵押权是一项不以占有的移转为要件的土地上的物权性负担。

典型的动产担保只能采取质权的方式设立，且必须移转担保物的占有。

如果涉及以工厂的机器设备设定担保,而又无法转移担保物的占有时，则只能采用让与担保的方式。

[4]让与担保在德国的成文法上虽无明文,但为德国的判例和学说所承认。

[５]从《德国商法典》的规定来看,虽然多处涉及动产担保问题,但均被视为法定质权,而法定质权的成立,必须以行纪人、承运人、运输代理人和仓库营业人占有债务人的动产为必要。

［6]因而,可以说，德国民商法是不承认动产抵押的。

[７]ﻭﻪ

　我国台湾地区立法对动产抵押制度的承认,则经历了一个曲折的发展过程。

1929年制定旧中国民法时，关于抵押权制度的设计完全是以不动产为标的的，只是在随后颁布的“海商法”（1939年）和“民用航空法”（1９5３年）中对船舶抵押权和航空器抵押权作了规定。

[8]1949年,国民党政府退守台湾后,经过数年，局势稳定，即从事土地改革，积极发展农业,协助中小企业,拓展外销,提高国民生活。

此际,最须解决的就是融资担保问题。

但农民所能提供的担保物，除不动产外，主要为农具、农产品和家禽；

而中小企业所能提供的担保物主要是机器设备、成品和原料。

如果按照“民法典”的规定，设立动产质，显然会对农业生产和中小企业的经营造成不利影响。

对此情形,台湾立法界曾就是否引入德国的让与担保制度来解决这一问题，展开过激烈的争论,终因该制度在公示、拍卖和清偿等方面,无法解决实际遇到的难题而作罢。

此时,正值台湾与美国的政治经济关系十分密切,于是，台湾立法者舍弃欧陆而附随英美,以美国的《统一动产抵押法》（Unｉｆoｒｍ　CｈatｔelＭｏｒtｇagｅ　Act）[9]、《统一附条件买卖法》（Uｎｉｆorm　CoｎｄiｔionａｌSalｅsAct）和《统一信托收据法》（ＵｎifｏｒｍTｒust　ReｃeｉpｔAct）为蓝本,于1963年制定了“动产担保交易法”。

[１０]该法规定了三种动产担保形式：

动产抵押、附条件买卖和信托占有。

其中，动产抵押是专为工商企业和农民向银行贷款而设。

至此,动产抵押制度在民法典之外，通过仿效美国法,以特别法的形式,被台湾地区立法者肯定下来。

ﻭﻪﻭ在英美法国家，Chargｅ　和Mortgagｅ均为物的担保方式。

其中,Ｃhａrｇe属于债权人既不享有担保物的所有权，在担保设定时也无须移转担保物占有的担保。

英国学者在描述Chaｒｇe时曾指出:

“Ｃhaｒge是指这样一种担保：

债务人拨出财产,以清偿债务,但不把担保物的绝对产权、特别产权、占有权转移给债权人，只给予债权人这个权利:

在担保的义务不履行时,向法庭要求把担保物变卖。

”[11]我国香港学者何美欢女士将Ｃharｇｅ译为“罗马式债务负担”。

［12］其实,用大陆法的眼光看，Ｃhaｒge就是抵押权。

而Mortgagｅ则分为普通法按揭与衡平法按揭二种:

普通法按揭设定时，必然导致担保权原（title）的转移；

而衡平法按揭设定时,虽然也承认有权利的转移,但这种权利并非普通法上的权利,而是衡平法上的利益。

［１３]同时,无论是普通法按揭,还是衡平法按揭,按揭人在回赎期内均对担保物享有回赎权。

因而,用大陆法的理论来衡量，Mortgage更类似于非典型担保中的让与担保。

日本学者就直接将Mortｇaｇe译为让与担保。

[１4］尽管Ｃｈaｒge与Ｍoｒtｇａge存在诸多差异,[1５]但有一点是共同的，即Chａrge与Mortgagｅ的标的物均可为不动产,也可为动产。

[1６］从这个意义上讲,英美法国家是承认动产抵押的。

ﻭﻪﻭﻪ二、动产抵押制度的理论障碍与实施效果之考察ﻭﻪﻭﻪ日本和我国台湾地区的立法者虽然以特别法形式创设了动产抵押制度,但该制度自产生之日起，就一直争议不断。

其原因就在于,动产抵押制度突破了传统民法对典型担保的设计,因而在理论上产生了许多难以逾越的障碍。

表现在:

ﻭﻭﻪ１、公示方法上的障碍。

在大陆法系国家,各国民法典最初设计担保物权时，均以不动产为抵押权的标的,以动产为质权的标的，因而，作为物权内容的公示方法,二者截然不同。

不动产抵押权属于不动产物权的范畴,基于其客体范围的有限性和不可移动性，因而以登记为适宜的公示方法，以不移转担保物的占有为主要特征;

而动产质权属于动产物权的范畴，动产种类繁多，价值大小不一，且移动性强,无法采用登记的方法对动产上存在的权利一一公示,因而，以交付为适宜的公示方法，以移转担保物的占有为主要特征。

如今将动产纳入抵押物的范畴,则打破了民法关于不动产物权与动产物权的划分,因为动产抵押权若从抵押权的角度看，属不动产物权；

若从抵押物的角度看,又属动产物权。

这就给此类物权的公示带来了很大的困难。

由于物权的公示方法是法定的,对于法定的公示方法能否突破?

就成为各国立法与学说争议的焦点。

德国立法坚持物权法定原则，因而拒绝承认动产抵押方式的有效性；

而日本学者则认为物权法定原则过于僵化，应作缓和性解释，［17］因而导致日本立法突破了民法典的限制,创设了动产抵押制度。

我国台湾地区的立法者起初也为物权法定原则所困扰,但随后转而仿效美国法,如此调整,固然避开了物权法定原则的困扰,但却混淆了动产物权与不动产物权之间的区别,留下了一系列难以解决的问题。

ﻭﻪ

ﻪ2、公示效力上的障碍。

在大陆法系国家,虽然均主张物权的变动应当公示，但对公示效力的规定却不尽相同。

以德国为代表的部分大陆法国家主张，公示是物权变动的必备要件,未经公示的物权，不发生变动的效果,且赋予公示以公信力。

[１8]而以日本为代表的另一部分大陆法国家则主张,物权的变动以当事人的合意为必要,公示与否不影响物权的变动;

未公示者，只是不能对抗第三人而已。

体现在抵押权登记的效力问题上,日本立法无论对不动产抵押权登记的效力,还是对动产抵押权登记的效力，均采登记对抗主义，且不承认登记的公信力。

[１9]因而，承认动产抵押,对于采登记对抗主义的国家来说,在公示效力问题上可能并不存在什么障碍。

但对不动产物权公示采登记要件主义的国家来说,由于对同一种类的物权,不可能采用不同的公示方法，也不可能对同一公示方法赋予不同的效力。

而动产抵押即使采用登记的公示方法,由于抵押物的种类繁多，价值大小不一，无法要求所有的动产抵押均必须登记，因而只能采用登记对抗主义的立法例,这样势必造成同一种类的物权在公示效力上的不一致，这也是德国法不承认动产抵押的一个重要原因。

ﻭﻪﻭﻪ我国台湾地区的立法在抵押权登记的效力问题上,就存在两种截然不同的立法主张:

一是依照台湾“民法典”第758－７59条的规定，不动产物权之变动,非经登记不生效力或不得为处分。

至于登记对于第三人的效力如何,“民法典”虽未作规定。

但依台湾“土地法”第43条的规定：

“依本法所为之登记，有绝对效力。

”所谓“绝对效力”,依台湾“司法院”的解释，就是赋予登记以公信力。

[20]不动产抵押权属不动产物权，自应适用这一规定。

换言之，台湾“民法典”对于不动产抵押权的公示,采登记要件主义,并赋予登记以公信力。

二是依照台湾“动产担保交易法”第５条的规定:

”动产担保交易,应以书面订立契约。

非经登记,不得对抗善意第三人。

”从该条规定可以看出,台湾立法对于动产抵押的公示,采登记对抗主义，解释上亦认为,此项作为对抗要件之登记，不具有公信力。

［21］这样,在我国台湾地区的立法中,就出现了同一种类的物权,公示方法相同,公示效力却不一致的情形。

由于承认动产抵押的日本和我国台湾地区均主张,动产抵押为特殊抵押,[２2］依照处理特别法与普通法关系的一般原则,对动产抵押并不作十分详细的规定，对未规定事项，准用民法典的规定。

[23］这对抵押登记效力相一致的日本法来说，并不会发生什么困难，但对于抵押登记效力不一致的台湾地区立法来说,却会产生一系列问题。

表现在：

ﻪﻭﻪ　

（1）动产抵押所担保的债权范围,如果抵押合同的约定与登记簿上的记载不一致,究竟以抵押合同的约定为准？

还是以登记簿上的记载为准?

ﻪﻭﻪ（２）动产抵押标的物的范围，如果抵押合同的约定与登记簿上的记载不一致,究竟以抵押合同的约定为准?

还是以登记簿上的记载为准？

ﻭﻭﻪ（3）动产抵押采登记对抗主义，未经登记，不得对抗善意第三人？

该“第三人”的范围如何界定？

是指不得对抗已登记的抵押权人呢?

还是也包括未登记的抵押权人和普通债权人呢？

ﻪ

ﻪ　上述问题,采用不同的立法主张，将会得出截然相反的答案。

我国台湾地区以英美法为蓝本,创设动产抵押制度,这种不考虑原有制度间存在差异的跨法系借鉴,给司法实务带来了一系列难以回答的问题。

ﻭﻭﻪ3、适用范围上的障碍。

在大陆法系国家,为克服动产质权须转移担保物的占有给出质人带来的不便,法院通过司法判例创设了动产的让与担保形式。

所谓让与担保，是指为担保债权的实现，债务人或第三人将担保物的整体权利转移给债权人，但不转移对担保物的占有。

在债权得以按期清偿时,债权人应按事先的约定,将担保物的整体权利返还给担保设定人;

债权届期未受清偿时,债权人得