中国经济法现代化的若干思考一文档格式.docx

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考察各国传统经济法的产生,虽然因受该国特殊的政治、经济、文化等诸因素的影响而有所不同,但大都体现了危机对策法的特色。

德国在本世纪初颁行的《卡特尔规章法》、《煤炭经济法》、《钾盐经济法》实际上是迎合了被第一次世界大战破坏了的德国经济的需要,而1929—1933年爆发的世界经济危机又是导致罗斯福实行新政,颁行经济法（如1933年的《紧急银行法》、1938年的《农业调整法》）的最主要原因;

而“二战”以后至60年代中叶各国出台的各种经济法,如英国的《塔夫脱——拉特克列夫修正案》,美国的《就业法》,其主旨亦大多在于振兴被战争破坏了的经济。

由于传统经济法大都是各国政府基于严峻的经济现实而采取的对策性方案,因而呈现三个极为明显的特征:

（1）完全理性的假设。

完全理性的假设是传统经济法法哲学的认识论基础,所谓完全充分理性假设是指“人类理性具有至上的地位,因此,凭借个人理性,个人足以知道并能根据社会成员的偏好而考虑到建构社会制度所必需的境况的所有细节”。

〔1〕由于对人类充分理性的崇奉和仰赖,故传统经济法认为由一批具备完全理性的人类精英所组成的政府是可以无所不能的,而这无所不能的政府是有能力左右社会发展的过去、现在和未来。

（2）全面干预。

全面干预是完全理性假设的逻辑延伸。

正因为这样的政府是由一批具备完全理性的社会精英所构成,它便有能力对社会的各种因素予以精确的计算,并对社会发展可能发生的各种变数进行准确预见,从而它便有资格对社会各个层面进行统一的安排或干预,在此种意识的推动下,又适逢凯恩斯在西方世界掀起了以国家干预为主旨的经济革命。

缘于此,传统经济法便体现了国家对经济的全面干预,比如罗斯福新政颁行的经济法,其涉及领域就非常广泛,涵盖了货币金融（如《存款保险法》）、工业（如《全国产业复兴法》）、农业（如（农业调整法））等社会各个重要的经济层面。

（3）经济控制权的高度集中。

全能政府理念必然导致权力拥有者高人一等的精英意识,即认为唯有社会精英才可以把握时代脉博和市场动向,而其他平民大众则难以承负发展社会的重任。

于是决定社会发展的经济权力只能依托于建构全能政府的社会精英,从而经济权力的高度集中便成为传统经济法一个重要的表征。

这可从近代许多西方国家都对行业协会等自律性组织功能的漠视得以佐证。

尽管传统经济法在很大程度上是一种危机对策法,但是我们也不得不肯定传统经济法所表现的三个特征在特定情形下具有一定的存在的合理性的。

然而当其赖以存在的经济危机现象业已消除或者已发生变化,而传统经济法依然运作如故的话,那么它便难以适应业已变革了的社会。

进入60年代后半叶,西方国家经济相继发生“滞胀”,即经济停滞与通货膨胀的交替并发,由此便宣告了“凯恩斯革命”的终结。

凯恩斯主义作为经济政策的传统经济法就很难有效地调控社会经济了,于是是便导致了由传统经济法向现代化经济法的嬗变。

现代经济法是在人类对市场与国家干预关系的认知更为深入和全面的基础上得以发展的,故而是一种较为成熟的经济法,其特征也集中表现在三个方面:

其一,有限理性假设。

它认为,作为传统经济法的认识论前提的完全理性假设是一种“致命的自负”。

〔2〕实践证明,人不可能完全洞察并精确计算社会发展的各种变数,因而在现代社会,各国立法者只能以有限理性的假设来建构现代经济法。

所谓“有限理性”包含两层含义,即“一方面,个人理性在理解它自身运作的能力方面有着一种逻辑上的局限,这是因为它永远无法离开它自身而检视它自身的运作;

而另一方面,个人理性在认识社会生活的作用方面也存在着极大的限度,这是因为个人理性乃是一种植根于由行为规则构成的社会结构之中的系统,所以它无法脱离生成和发展它的传统和社会而达到这样一种地位”。

〔3〕其二,国家的适度干预。

承认有限理性假设,便必然认同国家不可能完全替代市场并成为资源配置的主宰性力量。

60年代末各国经济“滞胀”从客观上反映了国家全面干预给社会引发的各种弊害。

亦正因为此,从60年代后半叶开始,各国逐渐修正了既往的全面干预经济的错误做法,从而使现代经济法出现了体现国家对经济适度干预的发展趋向。

如通过立法“减少或取消航空、铁路、公共汽车的限制性管理条款、法令,放松对价格的控制,推行国有企业私有化,降低税收和简化税率等”。

〔4〕其三,经济民主。

有限理性假设必然包含平等的真谛,精英意识也就因之被现实所摒弃,故而面对日趋复杂的多元社会,充分讨论的对话机制就应运而生。

于是,使经济法的执行更富有社会大众基础,又成为经济法现代化发展的又一个重要的价值取向。

在回顾西方国家经济法嬗变的历程的时候,我们又不得不把考察视角转向原苏联和东欧社会主义国家。

由于原苏东国家所实行的是一种完全不同于市场经济的计划经济体制,因而这些国家建构在计划经济基础上的经济法则呈现出与前述西方国家经济法有所不同的特征:

不仅西方国家传统经济法所具有的三个重要特征得到了全面反映和进一步强化,而且前苏联、东欧国家的经济法还呈现出以下三个方面的特质:

一是把经济法置于国家法律体系中的核心和主导地位。

这可从世界上第一部经济法典——《捷克斯洛伐克社会主义共和国经济法典》对经济法的定义中得以佐证。

根据该法典的规定,国家对在国民经济实行计划领导和对社会主义公有财产进行管理过程中发生的关系,国家在确立社会主义组织的地位和社会主义组织在经济活动中所发生的关系,社会主义组织之间的协作、支付和信贷关系,均由经济法典统一调整,从而使经济法无论是立法实践还是在理论上,呈现出取代或者排斥民法作用的倾向;

二是强调国家计划在资源配置中的基础性作用,忽视乃至反对市场在资源配置中的基础作用。

这反映在立法实践上原苏东国家均借助经济法乃至民法赋予了计划的强制执行效力;

三是经济法的运用具有明显的人治倾向,经济法治程度不高。

鉴于经济发展的停滞,前苏东国家自80年代便开始了以市场为导向的改革,在这些国家政治巨变以后,市场体制得以最终导入和确定,而与之相应的经济法理论与实践亦发生了重大变革,基本上摒弃既往做法,反映出与西方现代经济法大体相似的发展态势。

其中突出的表现,一是在理论研究上,由拉普捷夫创立的“纵横统一经济法论”受到越来越强烈的抨击,拉氏本人也开始调整自己的理论观点,主张用“经营活动法”的概念代替“经济法”的概念。

二是在立法实践中,俄罗斯颁布一系列体现市场经济体制要求的包括民法典在内的法律。

至于我国经济法的实践虽然从新中国成立之后便开始启动,但其理论研究则开始于党的十一届三中全会以后。

尽管这次会议启动了我国改革开放的航程,但是由于种种原因,我国经济并未走出高度集中的巢臼,因而我国经济法理论在很大程度上继受了前苏联的经济法学说。

在理论和实践上都反对和批判市场经济,甚至把计划法推崇为经济法的“龙头法”,从而使得我国经济法在其发展早期的许多理论都深深地打上了前苏东国家经济法理论的学术烙印,尤以拉普捷夫的“纵横统一论”为甚。

这个时期经济法理论大都反映了高度集中的计划体制要求。

伴随1993年我国宪法修正案对市场经济体制的确认,我国经济法迎来了全面革新的历史机遇,既往经济法理论和实践得到了全面的反思和检讨,在此基础上,经济法学者们将其学术视野转向业已趋于成熟的西方现代经济法,一些关于西方经济法的学术理论及立法实践相继被援引和借鉴,而前苏东国家经济法理论的学术影响亦日趋减弱和淡化。

总之,我国经济法理论研究及其立法实践目前正朝着市场经济条件下的经济法的现代化演进。

如果说党的十一届三中全会以后迎来了我国经济法的第一次勃兴的话,那么社会主义市场经济的确立及其实践也必将迎来中国经济法向现代化方向发展的第二次勃兴。

二、中国经济法现代化的几个基本理论问题

（一）中国经济法的现代化与本土性

中国法制现代化实质上是“标明中国社会法律系统由自然经济为基础的传统’人治型’法律价值——规范系统向市场经济为基础的现代’法治型’法律价值——规范系统的历史转型过程。

”〔5〕但由于中国法制现代化是立基于中国特色的政治、经济,特别是传统法律文化背景下进行的制度、观念等方面的全方位大变革,因而它必然受到传统本土法资源的回应或挑战。

由此中国法制的现代化与本土资源的利用便成为中国法制现代化必须予以答复的理论前提,对此笔者并不想就此命题再渲染过多的笔墨。

〔6〕我们仅就经济法的现代化与本土性问题予以探讨。

中国经济法现代化实质上是中国经济法走向世界,与具有国际性和普遍性的现代化经济法相衔接或接轨的过程。

考察西方现代经济法的特质并检视中国传统法文化,我们认为,中国经济法现代化必须立足于借鉴和移植西方现代经济法的制度规则和观念体系,在此前提下,有选择性地吸纳传统法文化的某些有益资源。

在我们看来,借鉴和移植西方现代经济法应当是中国经济法现代化的重要前提,这是因为:

其一,中国经济法赖以存在和发展的经济体制与西方现代化的经济法在许多层面是具有共性的。

我国经济体制经过几十年的艰难摸索,最终确立了社会主义市场经济的目标模式。

社会主义市场经济是一种在公有制基础上的市场经济,其运作模式、市场规则及主体架构等方面与西方国家的市场经济是完全相通的或者相似的,而西方国家市场经济的发展已历经几百年历史,进行了许多反复曲折的探索,其中国家对经济的干预几番起落,与之相应的经济法也是几经曲折才发展至今。

“他山之石,可以攻玉”。

因而,西方发达国家经济法的发展经验是可以为我们所借鉴和移植的;

而且,从经济学视角,借鉴和总结他人的经验与教训,也有助于缩短博弈过程及减少试错次数,从而降低社会运行成本,促进效益之最大化。

其二,经济法现代化的三个重要特征难以在我国传统法文化中寻求发展的土壤。

正如前述,现代经济法具有三个重要表征,即有限理性假设,适度干预以及经济民主。

然而,审视我国传统文化的特质,则无法寻求与前述表征契合的本土法资源。

这是因为:

首先,中国传统法文化是以儒家文化的礼治作为思想内核,“礼是联结家国于一的唯一价值和规范体系,是中国古代社会家国合一的大一流格局的最好表征。

”〔7〕礼治的基本内容则是“君为臣纲、父为子纲”的宗法制度,君主处于社会等级制度的最高层,国家之治,实为君王之治。

而我国传统法文化认为只要君主有德,其便可以治天下,行大事,这实质上是暗含了有德贤君是无所不能的理论假设,从而确认了“德君”是个充分理性人的命题,而这与现代经济法的认知前提正好相反;

其次,正因为君主处于宗法制度的最高层,因而整个天下系君主一人私产,全部国家权力都是皇帝私权;

由此演绎,我们很难想象在传统法文化中如何可以发掘得到为社会广泛认同的有限干预的思想资源。

最后,经济民主同样在我国传统法文化资源和制度资源中是缺位的。

经济民主主要强调经济生产过程控制权的平等,〔8〕关注的是经济管理和经济控制的大众参与,是政治民主在经济领域延伸的结果,而我国传统社会实行的是自给自足的自然经济,生产社会化程度极其低下,政治上又实行的是中央高度集权的政治体制,因而不可能生成经济民主的思想资源。

对此,邓小平同志曾指出:

“旧中国留给我们的封建专制传统比较多,而民主法制传统很少。

”〔9〕

其三,我国传统法文化中有许多认知构成了对我国经济法现代化的观念滞碍。

这主要反映于人治观念、控权意识的缺漏、等级观念等等。

鉴于学者们对此已有较多论述,在此不赘。

综上,中国经济法的现代化主要应以西方现代经济法作为自身发展的目标视域。

与此同时,我们必须清醒地认识到:

一方面,我国经济法现代化的历程由于立足于中国作为发展中国家的国情,而且又适逢知识经济时代的到来,因而不可能亦不必要是西方经济法现代化沿革的复制品或翻版,一个极为明显的例证便是作为一个发展中国家和