我国案卷移送制度功能的重新审视Word下载.docx

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从刑事诉讼程序正义视角来看,“复印件移送制度”并非是审判程序改革错接病枝的集大成者,新刑事诉讼法在扩大辩护律师阅卷范围、增加庭前会议制度后,“案卷移送制度”在新的诉讼环境和制度下如何发挥功能,如何保障退回的制度与新设置的制度之间不发生功能上的冲突,仍需在程序正义的框架下进行探索,以免立法对实践的尊重转化为实践对修法的异化,出现屡改屡败的现象。

我国1996年修改后的刑事诉讼法规定了人民检察院向人民法院提起公诉不再移送全部案卷材料,仅移送“有明确的指控犯罪事实起诉书并附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”。

然而,这一称之为“复印件移送主义”的程序变革不仅在实践中未达预设的目标,在理论界还遭到有些学者的责难,被视为“一次失败的尝试,”{1}并提出彻底废止的观点。

也有学者对刑事公诉案件的庭前审查提出通过设置证据展示程序或者设置预审法官与审判法官分离制度及其相对集中的庭前审查程序等改良方案{2}（）;

{3}（）。

在这些方案中,退回修改前的“案卷移送主义”抑或代之“起诉一本主义”属于最典型的对峙修法立场。

然而,20XX年刑事诉讼法的修改倒回了1996年刑事诉讼法修改前1979年刑事诉讼法的状态,并将第141条、第150条修改为:

“人民检察院……向人民法院提起公诉,并将案卷材料、证据移送人民法院。

”“人民法院……对起诉书中有明确的指控犯罪事实的,应当决定开庭审判”。

这种起诉附“案卷材料、证据”的“案卷移送主义”的复活不免引起人们对“复印件移送主义”的再思考,也激起对“案卷移送制度”的重新审视。

基于程序公正的视角,20XX年修改的刑事诉讼法对公诉案件起诉制度的修改究竟是一种理性的回归还是一种制度上的倒退?

其功能如何以及在理论上对此应作何解释?

这些问题不仅需要理论予以追问与论证,而且赖于实证性的比较与分析,还需要对这一制度在律师阅卷范围扩大、庭前会议、证人和鉴定人出庭等新制度环境中的应有功能予以探讨,以免小问题因被过分放大或者大问题被修法者张冠李戴致使修法后因归复的制度落后与修改后的其他程序的进步“之间矛盾丛生”而失去权威,再次遭到实践的冷遇与理论的非难,影响其他制度修改后的实施效果,更为严重的是,有可能在错误的道路上越陷越深而无法自拔,出现“屡改屡败”怪象{4}（P.204）。

本文拟对我国公诉案件起诉制度的功能进行分析,论证其现存的立法“文本”所确立的制度是否真的具有理论界认为的消除法官预断功能以及“复印件移送主义”是否是影响庭审实质化的病源,并进一步探求实践中存在的问题是立法“文本”自身的问题还是与立法“文本”相关制度不配套或者其实施中衍生出的理念冲突乃至抵牾等新问题,并对这一制度如何在20XX年修改后的刑事诉讼法确立的新制度环境中得以正当运行提出自己的基本看法与观点。

一、我国公诉审查制度功能争议之追问

刑事公诉案件的庭前审查（预审）程序可追溯到法国。

无论是大陆法系国家承袭而来的“中间程序”（zwischenverfahren）,还是英美法系国家相继构建的预先审查（preliminaryhearing）或初步审查（pre-liminaryexamination）,无不染指于法院审查检察官起诉处分权限之制度{5}（）,旨在为防止检察官滥诉而设立的滤,避免无辜的被告人因起诉不当或者滥用受刑事审判的“耻辱”之害。

我国1979年的刑事诉讼法采纳了职权主义的传统做法,实行了庭前“案卷移送制度”,在践行的17年中铸造了所谓的“先判后审”、“先定后审”的流弊。

为防止法官先入为主对案件产生预断,1996年修改的刑事诉讼法将原刑事诉讼法规定的提起公诉的案件应当移送全部案卷材料,改为只移送起诉书并附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。

刑事诉讼法的修改使这一具有强烈职权主义特征的“文本”制度在形式上寿终正寝。

然而,原有“文本”在立法上的消失并未随之带来司法实践中在此问题上的根本性变化。

司法实践原有传统惯性仍对“案卷移送制度”藕断丝连甚至抱守残寰{6}。

这种“实践反对文本”的现象致使学者在修改刑事诉讼法时所抱有的良好意图濒临破灭,特别是司法实践中的“司法机关”对立法“文本”的公开挑战,促使学者对立法“文本”在实践中不尊重的反思,并出现了仁者见仁、智者见智的观点争鸣与褒贬不一的评价。

我国有学者认为,庭前公诉审查程序“是否需要贯彻预断排除法则?

如何排除预断?

这些问题是确定开庭审查主体的关键问题。

”{7}（）审判方式改革的影响决定了移送案件材料的数量、质量和时间,移送案件材料的数量、质量和时间又会直接影响到法庭审判的实质化。

从此可以推出,庭前“复印件移送制度”与庭审程序的形式化而非实质化有极大关系,庭审空洞化的主要症结是法官审前预断未能排除。

因为证据的复印件和原件并无实质区别,况且,公诉机关移送到法院的“主要证据”复印件一般仅仅包括有罪的证据,大量的能够证明被告人无罪或罪轻的证据,公诉机关认为不是主要的证据或者以此为由不予提供。

“这种阅览主要证据的做法似乎更容易造成法官预断的扭曲”。

“相对全面的接触证据变为较为片面的接触,所谓‘预断的扭曲’即可能产生”{8}（P.60）。

有学者进一步论述到,“法官在庭前仅仅接触这些不完整的‘主要证据’,岂不要比查阅全部案卷材料之后更容易产生预断?

难道所谓‘主要证据’其实不正是一面之词中的一面之词吗?

”{1}（）“复印件移送制度”成为产生法官预断而导致庭审空洞化甚至产生不正义的根源性祸首,在审判实质化程序问题上更具有了“败坏水源”的关键性作用。

如果立法者仅仅希望进行程序性审查,而没有必要移送主要证据复印件或照片,仅移送证据目录和证人名单即可,即使有必要了解哪些是主要证据,也只需附送主要证据目录即可,“这种试图在起诉状一本主义与全案移送之间寻找中庸之道的结果……反倒可能将二者弊端集于一身。

”{1}（）1996年庭前公诉审查制度的改革无疑是一败笔之作,换来的不是收获而沉甸甸的灾难。

按照发生学原理来分析,检察机关移送给法院的侦查案卷如果仅仅存在证明被告人有罪的证据（一般不会移送无罪证据）,法官对这些证据审前阅读后会在头脑产生被告人实施犯罪的一些故事图像。

这些图像易于使法官在法庭审理活动中带有一种被告人有罪的倾向性,其弊端显而易见。

不可否认,“复印件移送制度”在实践中对法官产生的影响相对“起诉一本主义”留给法官的“白纸之客观”相比具有不同。

那么,“复印件移送制度”是否就是影响法庭审判实质化的法官预断的惟一或者决定性因素?

其本身与“案卷移送制度”相比对法官预断影响的更为深刻吗?

如果检察机关移送案卷使法官产生预断,其预断是否必然会诱发“庭审程序空洞化”,甚至是庭审方式改革失败的主要因素。

解决这些问题仅从“复印件移送主义”带来的具象分析以及推测还难以得出令人信服的结论,仍需要对“起诉一本主义”进行考察,从中发现其本身是否具有切断法官预断实际效果的功能,透过这一制度的历史性标本来发现隐藏其后的制约性因素,以便对公诉审查制度采取对路的改革措施。

二、“起诉一本主义”的功能与法官预断关系之考察

英美法系国家基于正当程序的要求,在庭审前设置了预审程序（preliminaryhearing）,审查控方是否有充分的指控证据以及案件有无移送审判的必要,从而保障无充足的理由与证据基础不得起诉原则的实现{9}（）。

这一程序与英美法系国家践行当事人主义的对抗理念及其陪审团定罪和法官量刑的“二分式”法庭相吻合。

效仿美国法的日本,早期的检察机关将案卷汇总和起诉书一并提交法院,在后期的刑事诉讼法修改中建立了“起诉一本主义”,但在庭前程序中没有移植英美法系国家的预审程序。

“起诉一本主义”是指检察官起诉时只将记载一定事项的起诉书提交法院,起诉书中既不得添附文书、证物,也不能引用文书、证物的内容。

由于我国不具备英美法系国家治安法官预审程序生长的环境,尽管1996年刑事诉讼法修改吸收了英美法系国家的一些做法,但真正影响最深的还是具有大陆法系国家传统的日本、意大利在刑事诉讼法上的改革尝试与经验。

然而,我国在借鉴日本和意大利刑事诉讼法有关案卷移送的修改经验的同时,没有对其实践运行中折射出的问题给予足够的重视,致使在对其改革价值评价上出现了一些偏差。

有必要对职权主义诉讼模式下的“起诉一本主义”功能进行分析,以对其有一个全面的认识与理解。

实质上,日本早期的刑事诉讼法在起诉上并未明确规定案卷移送{10}（）,只是检察官习惯于将起诉状与同一案件卷宗同时提交法庭。

案卷移送属于非制度或者规范化的实践惯习。

在二战后,日本在刑事诉讼法的修改中改变了实践中的起诉方式。

日本刑事诉讼法第256条规定:

“提起公诉时应当提出起诉书。

起诉书应当记载下列事项:

（1）被告人的姓名或其他足以特定被告人的事项;

（2）公诉事实;

（3）罪名。

公诉事实,应当明示诉因并予以记载……罪名,应当示知应予适用的处罚条文并予以记载。

……起诉书不得添附可能使法官对案件产生预断的文书及其他物品,或引用该文书等的内容。

”日本这种“禁止附加、引用是为了防止法院先入为主作出判断,但是,在不可能发生这种偏见的情况下,可以附加、引用。

”{11}（）日本采用“起诉一本主义”的主要目的是切断侦查与审判的“接力关系”,特别是检察官与法院之间的“交接事务”的实际做法,避免法官偏离中立的立场继而成为“接力”的追诉机关,从而实现建立公平法院之目标。

尽管如此,日本采用“起诉一本主义”在具体运行中,尤其在是否允许引用证据内容或记载相关内容（余事记载）在理论和实践中常有分歧,司法实践基于明确诉因的需要仍在引用或者对证据作概括性描述。

日本“起诉一本主义”的立法文本不仅在实践运作中未完全达到立法者所期望的目标,而且还不断演绎出另外一番实际景象。

一方面,公诉权因缺少预审程序的制约,出现了审判的“易发性”;

另一方面,由于在开庭审理前的准备程序,法院的活动不能介入实体审查,造成了事实查明完全依赖于庭审,导致审判期限的拖延。

英美法系国家庭审效率低下的负面结果在日本不仅同样存在,而且表现的还相当突出。

“过去常常有这种情形,即刑事诉讼中的律师在庭审中提出每一条可能适用的法律要点或可采性问题都不会受到制止。

这常常导致审判的长时间的拖延,包括使陪审团浪费数小时的时间等在法庭外面直到有关法律问题的辩论结束。

”{12}（P

.296）在日本的昭和40年代（1965—1975）后半期,出现了审理超过20年的案件,批评裁判期限过长以及久拖不决的问题不绝于耳{11}（）。

20XX年修订后的日本刑事诉讼法增设了“开庭前整理程序”,检察官、被告人以及辩护律师参与以整理诉讼中的争点及证据为目的的程序。

“在这一程序中,检察官和律师要阐明自己的主张,并请求调查证据。

通过这一程序便可以明确争点何在、当事人打算用什么样的证据来证明自己的主张,从而实现有计划且有效率地进行充实的开庭审理这一目的。

”“给检察官和辩护人附加了‘开示证据’的义务。

特别是检察官应首先向辩护人开示证据,使辩护人得以应对。

”{13}（）。

这一程序旨在消解实行“起诉一本主义”带来诉讼效率低下的负面效应以及配合“裁判员制度”集中审理的有效实施。

日本的庭前证据整理程序尤其是法院依申请或者职权命令控辩双方或者一方展示证据,促使“起诉一本主义”作出一些变化。

这一程序“不受预先判断排除原则的限制,法院可以在一定范围内积极开展活动”{14}（）。

日本庭前证据整理没有绝对排除审