法律思维意识与行为模式的安排Word格式.docx

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只要人们仅仅满足于把形而上学的观念附着在这个名词之上的时候，人们就会始终是百思不得其解；

而且，纵使人们能说出自然法是什么，人们也并不会因此便能更好地了解国家法是什么。

卢梭：

社会契约论何兆武译商务印书馆1980版P45卢梭精辟的描述道出了研究这一问题的难度。

围绕这一话题的讨论，诸多法学流派顺应而生，自然法学派、经院主义法学派、哲理法学派、实证主义法学派、历史法学派、社会法学派以及后现代法学派。

各大学派基于不同的立场、站在不同的角度建构了自身的理论体系，但最终并未形成统一的意见，因而他们彼此之间的争论呈现出了诸侯各具的状态，并一直不断的延续下去，成为一个永恒且没有确切答案的话题。

正是这样一个永恒且没有结论的话题，你也许想回避它，但它却又犹如幽灵一般缠绕着你，它成为法学理论界一个绕不过去的话题，因此有人将其称之为“法学好望角问题”。

也许，我们对它的讨论并不具有所谓意义上的“意义”。

亦如维特根斯坦的经典格言：

“哲学家为何探究极为普通的词的含义呢？

……难道他们忘了吗？

转自费古斯.奥坎楚:

红色道路1990版P82面对这样的问题，我们是否有必要追问和反思。

但需要认识的是，只有通过反思，才能将法理学研究不断推向深入。

诚如海德格尔在《存在与时间》中的论述：

“在我们的时代，对“存在”一词的真正意义有一个答案了吗？

根本没有。

因此，我们重新提出“存在”的意义问题是恰当的。

但是，我们今天为自己无力理解“存在”而感到困惑了吗？

一点也不。

因此我们首先应当再次唤醒对这个问题的意义的理解。

”海德格尔：

存在与时间王庆节、陈嘉映译，三联书店，１９８７版P1作为法学理论界一个基础性的话题，如果对于此话题过于疏忽，注定你，一个法学者，就是一个门外汉。

正是这样一个模糊而深邃的话题，注定研究它的途中布满了荆棘。

功利的中国法学理论界正是缺少这份耐心，少有对这样一个费时且无产出的问题进行追问，造成了法学研究“浅薄”的势态。

笔者以为，讨论这个问题，不能仅仅以其结果是否超越前者、标新立异而论，相反，笔者看重的是研究过程本身。

在研究问题的过程之中，我们可能在迷糊中又清晰了几分，这可能为我们研究问题带来几分灵感。

诚如JamesBoydWhite的一段话：

就法律而言，它呈现出极端的不确定性，缺乏牢靠的外在标准。

然而，它也是这些环境下的特殊生活方式，是一种内在的、从我们的经历中产生的标准的方式，就如同我们在我们的对话中构成我们自己一样。

事实上，法律是一种文化批判和文化转型的方式，也是文化保存的方式……法律在结构上意义模棱两可，总是会产生新的、对立的阐述与表达。

王学兴：

在不断反思和追问中探寻真理——莫里森《法理学》第一章读书笔记见中国法律图书馆论坛

在对这一问题之重要性进行了再度强调之后，让我们步入正题。

古往今来，各大学派从不同角度给出了不同见解。

但其中尤以自然法学派、分析实证主义法学派、社会历史法学派代表以及当下学界盛行的马克思主义法学派为代表，我们将其观点分别而述之。

实证主义法学派代表奥斯丁以为，实在法是他所要研究的主要对象，由此决定了他对法律的界定采取了一种实证主义的路径。

在他看来，法律是主权者的一种命令，“任何一种实在法都是由特定的主权者对其统治下的某个人或者某些人制定的。

”因此，奥斯丁对法律的界定可以归纳为:

特定的主权者对其统治下的某个人或者某些人制定的一般性命令。

命令的根基在于政治优势，而政治优势在于用不利后果或痛苦影响他人、强制他人的力量，使他人行为符合某种要求。

奥斯汀：

法理学的范围刘星译中国法制出版社.2002版.P201

自然法学派代表人物之一西塞罗以为，法律乃是自然中固有的最高理性，它允许做应该做的事情，禁止相反的行为。

当这种理性确立于人的心智并得到实现，便是法律……真正的法律乃是正确的规则，它与自然相吻合，适用于所有的人，是稳定的、恒久的、以命令的方式召唤履行责任，以禁止的方式阻止犯罪。

西塞罗.论共格国论法律王焕生译:

中国政法大学出版社，1997版P120法律是某种凭借允行禁止之智慧管理整个世界的永恒之物……那第一的和终极的法律乃是靠理性令一切或行或止的神明的灵智。

因此，法律由神明赋予人类…这是智慧之士允行禁止的理性和心智。

西塞罗.论共格国论法律王焕生译中国政法大学出版社，1997版P217—218

社会法学派的代表人物之一庞德在《通过法律的社会控制》一书中将法律定义为:

“一种制度，它是依照一批在司法和行政过程中使用的权威性法令来实施的高度专门形式的社会控制”庞德:

通过法律的社会控制法律的任务沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984版P28。

在《法律哲学导论》中，庞德指出:

“我很愿意把法律看成这样一种社会制度，即在通过政治组织的社会对人们的行为进行安排而满足人们的需要或实现人们的要求的情形下，它能以付出最小代价为条件而尽可能地满足社会需求—即产生于文明社会生活中的要求、需要和期望—的社会制度。

庞德:

通过法律的社会控制法律的任务沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984版P147

作为历史法学派的代表人物萨维尼，强调法律乃民族精神的体现。

在远古时代，就可以看出法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如其语言、行为方式和基本的社会组织体制……法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜吃屹的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的。

萨维尼认为，法律以及语言存在于民族意识之中，对于法律来说，一如语言，并无决然断裂的时刻;

如同民族之存在和性格中的其他的一般性取向一般，法律亦同样受制于此运动和发展。

萨维尼：

论立法与法学的当代使命许章润译中国法制出版社2001版P7—11

当下中国法学界盛行的法律定义取自于前苏联法学家维辛斯基。

“法是经国家政权制定或认可，反映统治阶级意志，而由国家强制力保证其适用的行为规则的总和，其目的在于保护、巩固并发展有利于适合统治阶级的社会关系和社会秩序。

”维辛斯基：

国家和法的理论问题法律出版社1955版转引自梁治平等着：

《新波斯人信札》中国法制出版社2000版P155国内学界对于法律的定义表述方式众多，但其内涵终未有出其右者。

各大学派所持观点各异，各有千秋。

自然法学派之观点关注于法学价值，试图获得一个普遍的法律定义，但缺乏对现实的书写，过于理想主义；

而社会法学派与历史法学派则立足于历史与社会，从法之来源以及功能角度对法进行了描述，但却又缺乏对法的实施层面的思考，实在有以偏概全之嫌疑；

实证主义者眼里只有法律，他封杀了法的一切超法律成分。

考夫曼：

法哲学、法律理论和法律教义学郑永流译中国法理学精萃、道德学派和历史学派－－综合成一个一体化的法学。

伯尔曼：

法律与革命贺卫方等译中国政法大学出版社1999版P51笔者以为，认识法律，不应该仅仅拘泥于法律本身，应该在法律制度之外寻找资源，并运用多种其它学科的知识对其进行论述，在其它诸学科知识的辅佐下，才能找到其本源。

诸种方法、诸多学科知识的结合，注定这是一项庞杂的工程。

能全面囊括方法、多学科知识者，仅仅有“文化”能胜任。

文化，既是一种现象，又是一门学科，还是一种方法。

梁治平：

法辩：

中国法的过去、现在与未来中国政法大学出版社2002版P166笔者以为，唯有以文化为突破口，寻求问题的症结，才能为之合理定义法律。

从文化角度对法律进行考察定义，在一定程度上亦即可以借鉴论述法律文化问题的方式方法，因为两者具有潜在的相通性。

我们先来看看学界关于法律文化的论述方式，笔者现列出极具代表性的观点：

法律文化的结构可分为三部分：

（1）表层结构，指人们的法制活动；

（2）中层结构，包括人们的法律知识和经验、技术；

（3）深层结构，包括人的法律思维和行为的方式及法律观念。

上述三层面都属于结构层面，与此相对应的是结构内核即法律价值观。

孙国华：

《法学基础理论》，天津人民出版社1986年版。

转自武树臣等.中国传统法律文化北京大学社，1994版.P32注释1

从根本上来说，上述观点在一定程度上具有合理性，但究其实质，实在有失偏颇。

认识法律文化或者认识法律，本身并不仅仅是将其建立在一种观念的角度之上，相反，法律的文化底蕴或者法律本身所涵盖的范围远远不止于此。

从多角度对法律予以文化上的定义，如下观点值得借鉴，现将其陈列至下

法律文化分为三个层次:

1）物质层次，主要是指法庭、监狱、看守所等法律组织机构。

2）心物层次，主要指法律制度、政治制度以及人们社会交往中约定俗成的风俗和习惯;

譬如诉讼制度、审判制度、交易规则等。

法律制度、政治制度根植于法律文化世界的理性结构之中，故而为法律文化的贯彻提供着体制保障。

（3）心理层次，是法律文化结构层次中较深的一个层次，主要包括法律价值观念、法律思维、法律意识、道德情操、民族性格。

王申：

.法律文化层次论学习与探索2004（5）另有学者较为抽象地把法律文化的结构分为:

内核“法统”，外壳“法体”，然后依自己的分类来组合各自的内容。

还有学者提出了“结构分离”的问题，认为在法律文化的隐形结构中，心理层而、法律意识层而、法律思想层而存在着分离现象。

转自武树臣等.中国传统法律文化北京大学社，1994版.P35-41.注释2

上述描述方式无疑得益于庞朴先生。

庞先生认为，文化是立体的系统，可分为二个层次，一层是外层-一物质层;

二是中间层--一自物结合的一层;

三层是里层--一心理层，包括价值理念、思维方式、表达方式、信仰等。

庞朴：

文化结构与近代中国东西文化与中国现代化讲演集浙江人民出版社1986版这一较为全面的认识方法，着实为我们找到了解开问题的金钥匙。

讨论的目的在于寻求某种自觉性，寻求对法律的性质及其影响因素的透彻理解。

为了判断我们认识的正误，我们需要考虑作出分析的前提假设；

不仅要理解在研究法律时所使用的不同方法论，而且还要思考这种探寻法律是什么的活动之所以重要的不同原因。

我们也面临语境问题：

如果不依赖特定的社会和历史环境，我们能够询问“法律是什么”的问题（或者提出以供进一步讨论的一个定义或者理论模型）吗?

这种问题总是在某种语境下提出，对这个问题的回答也总是取决于某种语境吗?

因此，在讨论各种旨在获得法律智慧的答案和企图时，我们需要移情进入法理学这一事业的不同语境吗?

是方法论在改进，还是仅仅提供了不同的视角?

我们似乎被带进了一个智识的迷宫之中。

不过，我们很快就得回到基本问题。

法律是一个单一的现象——还是存在着一系列不同的、松散地集合在“法律”标签之下的许多现象?

话又说回来，我们制定探询这些问题的计划是为了什么?

有什么方法论可以确保我们探索法理学的事业是一个自觉的过程?

莫里森：

法理学：

从古希腊到后现代李桂林等译武汉大学出版社2003版P3

法律应该与国家的自然状态产生联系；

与气候的冷、热、温和宜人相关；

还与土壤的品质、位置和面积有关；

法律与诸如农夫、猎人或者牧民等各种人民的生活方式息息相关。

法律必须与政体所能承受的自由度相适应；

还要以居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易风俗以及言谈举止发生关系。

最终，法律条款之间也有内在的关系；

它们各自都有自己的渊源所在，其中包含立法者的主旨以及制定法律所产生的基础性秩序的关联。

应该通过这些所有的观点仔细考察法律。

孟德斯鸠：

论法的精神该文本来源于东方法眼：

认识法律，洞悉法律，需要从细化之处着手。

基于此，笔者试图三个层面来讨论，即形