药品监管行政执法自由裁量权行使试探1Word格式.docx

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为使药品监督治理部门履行好这一职责，国家法律法规给予了其较多的自由裁量权。

以基层药品监督治理部门为例，“药品购进记录不真实、不完整”所占比例较大。

如按《药品流通监督治理方法》（暂行）第四十七条的规定，能够处以10000元以下的罚款。

若是以1元做为起点，10000元作为上限，其相去为10000倍。

足见比例之差异，自由裁量权空间之庞大。

再如药品经营企业未按规定实施《药品经营质量治理标准》，依据《中华人民共和国药品治理法》第八十六条的规定，能够处以5000元以上20000元以下的罚款，虽说比例不大，但数额较大。

比如某药品零售药店没有按规定设置避光窗帘，或是避光窗帘不不符合要求，而对其处以最低5000元罚款，这合法吗？

公正吗？

因此，如何合法、公正地行使自由裁量权，对其作一个探讨，已显得具有极大的必要性，现实性和重要性。

一、药品监督执法自由裁量权存在的必要性

一、随着现代社会经济和科学技术的快速进展，药品监督治理部门监督治理药品保证人民用药平安有效的职能不断增强，需要相应的自由裁量权，从而与日新月异的现实及违法行为的多样性相适应。

二、效率是行政的生命。

国家药品监督治理系统是1998年慢慢开始成立的，是具有独立行使行政执法权利的新机构，一直到此刻国内还有个别地域的基层，药品监督治理机构不健全、不完善，而且药监系统成立的全进程都在国家人事制度改革的进程当中，因此该系统人员少、事务多，工作效率直接阻碍整个系统工作的正常运行。

给予药品监督治理部门以自由裁量的权利，能使其审时度势地及时处置问题，更好地保护人民用药的平安有效和社会秩序的健康运行。

3、从法律本身而言，面对复杂的社会关系，法律法规不能归纳完美，罗列穷尽，做出超级细致的规定。

因此，从立法技术上看，有限的法律只能做出一些较原那么的规定（法律的稳固性），做出可供选择的方法和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因事做出更有成效的治理（现实的变更性）

二、药品监督行政执法自由裁量权行使中存在的问题

在药品监督行政执法中，自由裁量权每时都在行使中，它有效增强了执法办案的准确性和灵活性。

可是，也确实存在着很多问题。

药品监督执法人员受地址爱惜主义的干扰，执法难，难执法：

说情风盛行，执法不能到位；

受地址经济不发达的阻碍，违法者难以经受法律法规规定的相应行政惩罚；

极少数执法人员素养低，有随意减免等现象，造成自由裁量随意性大。

从行政执法自由裁量权自身“自由”的属性看，存在着职权滥用的条件（法条的相对模糊和相对抽象）。

在实践中具体表现为：

有些执法人员在执法进程中以合法为名行不合法之实的问题；

对公民、法人和其他组织的合法权益造成侵害的问题；

少数人在“合法”外壳爱惜下，运用自由裁量权恣意妄行，为小集体，个人捞取益处的问题，等等。

自由裁量权的滥用，负面效应要紧有：

一是无益于社会秩序的稳固。

因为滥用行政惩罚自由裁量权，处置问题的随意性专门大，畸轻畸重，反复无常，不同情形相同处置，相同情形不同对待，易引发群众疑心和不信任，易产生对立情绪，而不配合行政执法，使行政违法行为增多，致使药品质量和市场秩序不稳固；

二是助长特权思想，滋长腐败，阻碍党和政府的形象。

三、正确行使自由裁量权的大体原那么

从权利的本身属性来看，任何一项权利都有侵蚀性和侵犯性，老是趋于滥用，由于自由裁量权的灵活性又决定了它的更易于被滥用。

自由裁量权的滥用组成的违法行为往往是隐蔽的，不易为人们所识破。

在现实生活中相应的法律法规对行政自由裁量权的约束较少，给自由裁量权的被滥用留下了隐患。

在实际执法中，由于地域不同、个人素养和价值取向不同，致使对法律法规的明白得不同，从而也会产生自由裁量权的被滥用。

故此，正确地行使自由裁量权须遵循以下原那么和标准：

第一、是不是符合立法目的。

任何法律法规在授予行政机关自由裁量权时，都有其内在的目的。

药品监督治理部门在行使自由裁量权时，必需正确明白得授权机关的立法用意和精神实质。

反之，即组成滥用自由裁量权。

如为罚款而罚款，为完成罚款任务而执法，即属此种情形。

第二、是不是考虑相关因素。

在行使自由裁量权时，必需考虑到一切应当考虑的因素，进而做出综合判定。

未正确考虑相关因素的表现为两个方面：

其一是考虑了不相关因素。

如因政治因素撤消药品经营企业的“许可证”、因个人恩怨对治理相对人加重惩罚。

其二是忽略了相关因素。

如药品经营企业超范围经营，其药品是不是为假劣药品或特殊治理的药品等。

第三、是不是基于合法的考虑。

若是具体行政执法行为并非是通过慎重的理性试探与衡量的进程，而是凭着主观直觉或臆断做出自由裁量决定。

如当事人违法事实轻微，却被处以最高额的惩罚，而当事人的违法事实较重，却被从轻处以低额的惩罚或免予惩罚，显属对自由裁量权的滥用。

第四、是不是滥用程序。

包括不合法的迟延和不合法的步骤、方式等。

如在法律没有明确规定具体执法行为期限的情形下，无端拖延或置之不睬。

如《药品治理法》给予药品监督治理部门有“先行记录保留物品”予以取证的权利，但却没有规定保留期限。

实际操作中应对照查封扣押的物品在7个工作日内做出是不是立案的决定，若是确信为立案的，保留期限顺期延迟。

第五、是不是符合社会客观规律。

客观规律是指每件事项的自然活动进程。

如药品经营企业质量治理制度考核（须几天时刻），应给予一按时刻，不能要求几小时内完成，又如，企业购进大量量的药品的验收，也需要必然的时刻等等。

第六、是不是符合情理。

包括对当事人是不是平等对待，运用自由裁量权行为之间是不是维持必然的持续性，是不是按违法程度的顺序排列其受处惩罚的顺序。

四、标准自由裁量权行使之计谋

正确行使自由裁量权，除弄清立法用意、端正执法观念、强化司法监督外，笔者以为重点还应该放在“立法”上，从源头上解决自由裁量权过于“自由”的问题，使之具体化、标准化，具有较强的可操作性。

一、编制案例。

借鉴最高人民法院《最高人民法院案例选编》，由国家食物药品监督治理局或各省级食物药品监督治理局编制《药品监督行政治理案例选编》，以案释法，指导基层。

虽说我国实行的是成文法（大陆法系），《选编》不具有法律效劳，但对各级药品监督治理部门的执法办案所具有的指导作用，显而易见。

最最少，不至于一样的案件，结果相反或畸轻畸重。

二、制定标准性文件，明晰和界定“归纳性”和“模糊性”的法律词语。

在这方在面，国家食物药品监督治理局可参照最高人民法院的做法。

最高人民法院为确保我国成百上千部的法律法规统一、合法、公正的实施，常常发布有关司法说明。

药品监督治理法律法规也应有相应的说明，如购进记录不真实不完整，在什么情形下，达到什么条件，予以何种（种类、幅度）外罚，分门别类，予以明晰，确立具体的标准。

又如，“销售药品行为”应该是一个“进程”，有的执法人员把完成那个“进程”的视为“销售药品行为”，而有的执法人员把进入那个“进程”的视为“销售药品行为”，就好象一名农人挎一篮子蔬菜，站在市场上叫卖，在一颗菜也没有卖出的情形下，税务人员来了，是不是应该给予上税？

若是上税，农人确实没有卖出蔬菜，若是不予上税，等税务人员再回来时，农人卖完菜走了，在执法进程中显现了截然相反的结论。

固然，这是一项艰巨的工作，同时也是一项伟大的工程。

3、实行定量分析，定性与定量相结合。

《行政惩罚法》第四条规定了行政惩罚应考虑的大体因素“违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度”，药品监督治理部门可依照以上大体因素，各因素之主次情形及所占比重等，以综合评定的方式来确信一个可供操作的惩罚标准，如此，不仅便于执法人员操作，也便于实现行政惩罚的统一。

可假想成立如此一个公式，犹如单位对每位职工进行的工资核算，工龄、级别、职务、任职年限等各类情形按不同的标准、档次一一对应，其总和即是该同志的应得工资。

那个地址有个前提，须第一对法定的考虑因素制定标准，予以量化（前面已述）。

“以无证经营”为例，其应考虑的法定因素为“无证经营的事实、性质、情节、后果”（何人、何事、何地、何时、何因、何情、何果）。

以“情节”为例，可分为“轻微、一样、比较恶劣、恶劣”四档。

在对这四档予以明晰，确信其具体内容。

以“轻微”为例时刻短（15天之内）、规模小（资金500元之内）、违法获利少（100元之内），未出售假劣药品，无举报投诉、第一次违法或不明白违法、有建功表现、主动排除或减轻违法行为危害后果等。

其余，以此类推。

行政惩罚自由裁量对应表

事实性质情节后果惩罚

一样一样轻微轻%以下

较大较重一样一样20%-50%

严峻严峻比较恶劣比较严峻50%-80%

重大恶劣恶劣严峻80%以上

依照上述分析，以“购进药品没有按规定做好购进记录”为例，举列如下：

李某为一村卫生室负责人，利用药品连年，近期因其他缘故所购进药品没有按规定做好购进记录。

处置时应当给予警告，同时可处以20%以下的罚款，即200元（10000元×

20%）以下为妥。

假设李某及时更正并无造成其他后果，可免予惩罚，而只给予警告即可。

药品监督治理行政执法，即需要法律条文的“明确性”（刚性），也需要执法中的“可操作性”（弹性），二者容易产生矛盾。

若是“弹性”到不便于“操作”，那么法律实施的效益就要大打折扣。

这也是“自由裁量权”的负面效应所在，也是有此执法人员钻法律的空子以权谋私的重要本源。

依法行政和自由裁量，这是一对矛盾。

就其本质而言，二者是相辅相成，即对立又统一，缺一不可。

现实确实是矛盾的组合，法律也不例外。

矛盾的运动，推动事物的前进，这也是辩证唯物主义矛盾论在药品监督行政执法中的表现。