洗钱罪上游犯罪的范围之认定文档格式.docx

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2001年12月29日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案（三）》第7条对本条进行第一次修订。

在1997年“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益”基础上增加了洗钱的对象“恐怖活动犯罪所得及其产生的收益”。

2006年6月29日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案（六）》则进一步将洗钱的对象扩大到“贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益”。

随着这两次的修订，在司法实践中，新的问题不断出现，如何正确界定洗钱罪的上游犯罪的范围，便成了司法实践部门所必须面对的一道难题。

有学者直接将刑法第191条中规定的上游犯罪与刑法中的章节名称相对应[1]。

另有学者对此持不同看法，认为需要具体情形具体判断，比如那些由犯罪性质决定并不能产生非法所得的犯罪则不应在此范围，非法持有毒品罪、非法持有原植物种子、幼苗罪、包庇毒品犯罪分子罪等便属此种情形[2]。

可是上述这些讨论都没有就洗钱罪的上游犯罪范围展开详细的讨论，这就导致司法实践中碰到这样的问题时，依然难以寻找理论上的支持。

因此，有必要就洗钱犯罪的上游犯罪的范围展开具体、详细的讨论。

本文首先就上游犯罪范围判定中存在的一些共性问题展开分析，然后就各个具体情形展开详细讨论。

一、几个判断标准

在对洗钱罪的上游范围具体探讨前，有一些基本理论问题需予以澄清。

（一）关于注意规定

在洗钱犯罪上游犯罪的规定中，有些对应的章节中存在注意规定，如果笼统地把相关章节的所有罪名直接认定为上游犯罪，恐怕不太合适。

例如，在破坏金融管理秩序罪中，第183条第1款所规定的职务侵占罪，原本属于侵犯财产罪一章中的内容，现在放在此处，只是为了提醒司法者引起注意，因为按照该罪所规定的罪状原本就属于职务侵占罪的构成要件。

在这种场合，就不能将职务侵占罪也视为该节的一个罪名，从而认为该罪也是洗钱罪的上游犯罪。

还有第196条信用卡诈骗罪里也存在类似规定。

第196条第3款规定的是“盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚”，依照该规定，行为人在盗窃他人信用卡后在自动取款机（ATM）上取款的行为，按照文义解释，毫无疑问也属于盗窃信用卡并使用的行为（这一点和盗窃信用卡后对自然人使用不同，后面还会详细讨论）。

就该行为而言，既不符合诈骗罪的基本构造，也与信用卡诈骗不相吻合，相反，完全符合盗窃罪的犯罪构成要件。

因此，就盗窃他人信用卡并在ATM机上取款的行为而言也应当属于注意规定，依照前述，同样不能成为洗钱罪的上游犯罪。

（二）法律拟制

对于相应章节规定中的法律拟制的情形是否构成洗钱罪的上游犯罪也是需要探讨的问题。

首先，如果拟制罪名的犯罪构成要件本来不能被评价为上游犯罪中的某个罪名，可是通过法律拟制后也变成上游犯罪中的某个罪名，在此种情况下，该具体犯罪也应该属于洗钱罪的上游犯罪。

因为法律拟制的结果就是要将该罪按照拟制后的罪名进行论处，在此种情形下的涵摄并没有违反罪刑法定原则的要求。

其次，在上游犯罪所规定的相应章节中，某些条文所规定的犯罪事实可以被评价为上游犯罪中的具体个罪，但经过法律拟制后变成不属于该章节的罪名，而是要按照其他非属于洗钱上游犯罪对应章节的罪名进行论处，对于此种情形是否依然属于洗钱罪的上游犯罪便成为问题。

例如，在行为人盗窃信用卡后并对自然人使用的场合，就使用信用卡而言，属于冒用他人信用卡，本来应该成立信用卡诈骗罪，可是刑法却规定应按照盗窃罪论处，就此而言，可以说该规定在此种场合便属于法律拟制，而非注意规定。

换言之，盗窃信用卡并对自然人使用的行为原本属于信用卡诈骗罪，但刑法却赋予其盗窃罪的法律后果[3]。

既然该行为原本就属于上游犯罪范围中的犯罪构成，将其评价为上游犯罪便也符合法律规定。

（三）犯罪所得及其收益

在具体判断某个罪名是否属于上游犯罪范围时，犯罪所得及其收益也起到较为重要的衡量作用，如果某个犯罪在行为实施的过程中，完全没有犯罪所得及收益，就不宜将其认定为洗钱罪的上游犯罪。

例如，非法持有毒品罪，非法携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪（除帮助行为外），一般不构成洗钱罪的上游犯罪。

通过上述分析，不难发现，犯罪所得及收益在判断某罪是否成为洗钱罪的上游犯罪中有着重要的作用。

可是，到底什么是犯罪所得及收益，应该如何认定，这都存在较大争议。

就犯罪所得而言，国内外学者意见都不一致，主要存在狭义和广义之争。

狭义的观点认为，通过犯罪行为所获得的财物，不包括犯罪行为所生之物、犯罪行为的报酬和犯罪工具[4]。

日本有学者对犯罪所得进行的也是狭义解释，认为犯罪所得是指犯罪取得之物，即犯罪行为之时已经存在，通过犯罪行为由犯罪人所直接取得之物，如诈骗罪中骗取的财物、赌博罪中的赌金等[5]。

广义的观点则认为，犯罪所得是指因实施犯罪活动而取得的一切财物，包括犯罪所得之物、犯罪所生之物、犯罪行为的报酬及犯罪工具等[6]。

应当说，无论狭义说还是广义说都不适合对洗钱罪上游犯罪犯罪所得的解释，狭义说导致范围过窄，广义说导致范围过宽。

虽然日本通说采取狭义说，但不能就此认为我国刑法也应该采取狭义说。

因为日本刑法在第19条中对犯罪行为所生之物、犯罪行为取得之物、犯罪行为的报酬及犯罪工具均有单独的规定，故而采取狭义说。

可是我国刑法并没有就上述几种情形分别予以规定，因此，狭义说不可采。

另外，广义说将犯罪工具也包括进来，难谓妥当。

总之，对犯罪所得应采取适合我国的合理解释，即犯罪所得应当包括犯罪所生之物、犯罪所得之物及犯罪行为的报酬。

当然，犯罪所得不包括供犯罪使用的本人的财产，该财产实际上就是犯罪的工具，例如伪造货币用的纸张、印刷机等财物。

就犯罪所得产生的收益而言，收益的来源必须是“犯罪所得”，而不能是来自于上游犯罪本身，否则便成了犯罪所得而不是收益了。

犯罪所得产生的孳息，属于犯罪收益。

孳息包括自然孳息以及法定孳息，犯罪所得产生的孳息既包括合法形式产生的，也包括非法形式产生的。

例如赃物产生的租金、赃款用于高利贷所产生的利息等均属于犯罪所得产生的收益。

犯罪所得的替代物，属于犯罪收益。

犯罪所得的替代物，指的是犯罪所得经过转移、变卖、变现处理后的替代物。

在此种情形，有争议的是，赃物丧失了同一性后是否还能认定为赃物。

当然，赃物丧失了同一性后确实有可能不再能成为犯罪所得，但认定为犯罪所得产生的收益是没有疑问的。

二、上游犯罪范围的具体认定

如前所述，洗钱罪的上游范围的认定，既不能过宽，也不能过窄，而刑法第191条所规定的罪名也不能完全认为是类罪名。

对其认定，应当逐个予以检讨。

（一）毒品犯罪

第六章第七节规定的毒品犯罪，共有12个罪名。

如前所述，其中非法持有毒品罪和非法持有原植物种子、幼苗罪因不具有犯罪所得，难以成为洗钱罪的上游犯罪。

毒品和原植物种子、幼苗是持有的行为对象，而不是犯罪所得。

因为毒品和原植物种子、幼苗等既不是通过犯罪行为所取得，也不是通过犯罪行为所产生。

当然，在行为人帮助他人持有毒品或者帮助他人持有毒品原植物种子、幼苗，进而获得报酬时，该报酬作为帮助行为的报酬，可以在认定为持有犯罪的帮助犯的同时，将其所获得的报酬认定为犯罪所得。

因此，在该种情形，便可以将持有型毒品犯罪认定为洗钱罪的上游犯罪。

非法提供麻醉药品、精神药品罪也不能成为洗钱罪的上游犯罪。

在通常情况下，本罪的犯罪行为都是无偿的，因此并没有犯罪所得。

一旦提供变成有偿的时候，则因为具有牟利目的，应按照贩卖毒品罪论处，当然也就成为洗钱犯罪的上游犯罪。

此外，在包庇毒品犯罪分子罪以及窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪中，如果包庇、窝藏是无偿的，便也难以成为洗钱罪的上游犯罪。

只有在包庇、窝藏是有偿的情况下，才可能成为洗钱罪的上游犯罪。

当然，在本节所有罪名中，除了上述几种特殊情形外，其他罪名通常能成为洗钱罪的上游犯罪。

（二）黑社会性质的组织犯罪

对于刑法第191条规定中的黑社会性质的组织犯罪而言，到底是指以黑社会性质组织为主体实施的犯罪呢，还是仅仅指那些在刑法条文中明确出现黑社会性质组织字样的条文？

支持后一种观点的论者认为，从字面看，刑法条文中涉及黑社会性质组织犯罪的条文，仅有第294条，一般刑事犯罪中并未对黑社会性质的组织或者其他人实施产生的刑事责任进行区分；

且该条第4款规定，犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚，如果认为黑社会性质的组织实施的一般刑事犯罪也是洗钱罪的上游犯罪，实际上是把其他犯罪行为的犯罪所得评价为本罪的犯罪所得，有重复评价之嫌；

另外，将黑社会性质组织实施的一般刑事犯罪也认定为洗钱罪的上游犯罪，会扩大洗钱罪的上游犯罪的范围[7]。

可是，上述理由难以立足。

首先，刑法修正案八明确规定了黑社会性质的组织的特征，要认定为黑社会性质的组织，必须是该黑社会性质的组织有组织地多次进行其他违法犯罪活动，否则，司法机关不可能将其认定为黑社会性质的组织。

当然，刑法规定，组织、领导、参加黑社会性质的组织，又实施其他犯罪的，数罪并罚。

一方面以其实施的故意杀人、贩卖毒品等其他犯罪行为为基础认定为黑社会性质的组织，另一方面又以组织、领导、参加黑社会性质的组织与故意杀人罪、贩卖毒品罪实行并罚，就此意义上而言，本罪确有重复评价之嫌。

可是该规定是由立法明确规定的，这里存在的是罪刑法定原则与禁止重复评价原则之间的冲突问题，在此情形，应当优先适用罪刑法定原则，排除禁止重复评价原则的适用。

仅以此理由，不能得出黑社会性质的组织实施的一般刑事犯罪不能成为洗钱罪的上游犯罪的结论。

其次，如果认为黑社会性质的组织犯罪仅包括刑法第294条的三个罪名的话，就组织、领导、参加黑社会性质组织罪以及入境发展黑社会组织罪而言，其本身很难有犯罪所得，而且在包庇、纵容黑社会性质组织罪中，如果行为人是无偿的场合，也很难产生犯罪所得。

依照此种观点，事实上只有在包庇、纵容黑社会性质组织罪中且是有偿的情况下，才可能成为洗钱罪上游犯罪，这就严重缩小了犯罪的认定范围。

可是，司法实践中，真正要打击正好是以黑社会性质的组织为主体所实施的其他刑事犯罪中犯罪所得的洗钱活动，如果按照第二种观点，则对于黑社会性质组织的犯罪的规定就失去意义。

综上所述，黑社会性质的组织犯罪应该是指黑社会性质组织为主体实施的犯罪。

当然，在具体认定时还需注意，能被评价为洗钱犯罪上游犯罪的一般刑事犯罪，应当是组织集体实施的有组织犯罪，而不是组织内部某个成员所单独实施的一般刑事犯罪。

（三）恐怖活动犯罪

在现行刑法规定下，可以认为恐怖活动包括两大类：

第一类是组织、领导、参加恐怖组织罪和资助恐怖活动罪；

第二类是以恐怖方式实施的一般刑事犯罪。

关于恐怖组织活动的犯罪，和黑社会性质的组织犯罪类似，单纯的组织、领导、参加行为以及资助行为并不能带来犯罪所得及其收益，因此，这一类犯罪中，能成为洗钱罪上游犯罪的，主要还是以恐怖活动组织为主体所实施的各种刑事犯罪，当然是要求能带来犯罪所得及其收益的犯罪。

（四）走私犯罪

在刑法分则第三章第2节中规定的走私犯罪，共计10个罪名。

学界对这部分犯罪作为洗钱犯罪的上游犯罪争议不大，不予展开讨论。

（五）贪污贿赂犯罪

就刑法分则第8章规定的贪污贿赂罪而言，共有罪名12个。

那么，刑法第191条所规定的贪污贿赂犯罪能否等同于这里的贪污贿赂罪呢，应当说不能机械对应。

前面已经就此问题进行过讨论，当然这里还有几个特殊情形需要进一步分析。

第一，挪用公款罪是否属于上游犯罪？

对此，需