合同管理与索赔Word文档下载推荐.docx

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在合同签订前，合同当事人可以利用法律赋予的平等权力，进行对等谈判，充分协商，可以自由地修改合同，一切都可以商量。

按经济合同法原则，合同必须是双方当事人真实的完全一致的意思表达；

合同双方在法律上处于平等地位，在不违反国家法律，不损害社会公共利益和不损害第三方正当利益的前提下，平等享有权利和义务；

在合同签订和实施中，任何一方不得以大欺小，以强凌弱，签订双方责权利关系不平衡的合同；

或者违背对方意志，将自己的意见强加于人，或通过胁迫、欺诈手段签订合同。

也不容许超越法律规定干预合同的签订和实施。

所以，合同法的学习和理解，对合同管理者来说是基本知识。

但合同一经签订，只要它合法、有效，即具有法律约束力，受到法律保护，它即成为工程项目中合同双方的最高法律，双方的权利和义务就被限制在合同上。

首先双方必须严格履行合同，任何人无权单方面修改或撤销合同；

如果一方违约，造成对方损失，违约方必须承担经济损失的赔偿责任；

如果合同执行中遇到问题，发生争执，也首先按合同规定解决。

所以合同不利，常常连法律专家和合同管理专家也无能为力。

作为一个承包商必须十分重视招投标阶段的合同管理工作。

对承包商来说，有利的合同，可以从如下几个方面定性地评价：

合同条款比较优惠或有利；

合同价格较高，或适中；

合同风险较小；

合同双方责权利关系比较平衡；

没有苛刻的、单方面的约束性条款等。

（二）、投标前的合同管理：

1．对招标文件的可行性研究

对招标文件的分析和正确理解

招标文件作为业主的期望和要求，是业主的初次要约。

承包商必须严格按照招标文件的各种规定和要求投标。

按照诚实信用原则，业主应提出完备的招标文件，尽可能详细地、如实地、具体地说明拟建工程情况，合同条件，出具准确地、全面的规范、图纸、工程地质和水文资料，为承包商的合同分析和工程报价提供方便。

所以，承包商一经取得招标文件，则合同管理工作即告开始。

招标文件所确定的招标条件和方式、合同条件、工程范围和工程的各种技术文件是确定承包商报价的依据，也是双方商谈的基础。

承包商一经提出报价，作出承诺（投标，业主授予合同），则它即具有法律约束力。

一般合同都规定，承包商对招标文件的理解自行负责。

由于对招标文件理解错误造成的报价失误由承包商，业主不负责任。

所以承包商必须全面分析和正确理解招标文件，弄清楚业主的意图和要求。

以“答疑”方式提出。

招标文件的分析应准确、清楚，达到一定的深度，可以比较准确地估算完成合同责任所需的费用支出。

对环境的调查

承包合同是在一定的环境条件下实施的。

工程环境对工程实施方案、合同工期和费用有直接的影响。

工程环境又是工程风险的主要根源。

承包商必须收集、整理、保存一切可能对实施方案、工期和费用有影响的工程环境资料。

这不仅是工程预算和报价的需要，而且是作施工方案、施工组织、合同控制，索赔（反索赔）的需要。

（1）市场物价、人工费的趋势预测，包括国际经济形势的影响，通货膨胀、贷款利率等；

（2）市场物价、人工费的调查：

建材、劳动力、运输、能源、设备购置、租赁等价格，必须调查核实；

（3）业主的资信状况，进行考察和调查；

（4）自然条件：

气候影响，建材资源、工程现场环境、地质情况、道路交通，给排水、能源供应、通讯等，以及不可预见的自然灾害；

（5）当地周边的有关部门，如村民、居民，临街防护等。

2．施工基本方案的确定：

其作用：

（1）作为工程预算成本的依据

（2）承包商的施工方案能获得业主的评价（科学性、安全性、合理性、可靠性）

通常要几套方案，最终选择最合理的方案（通过评审）然后进行施工组织细化设计。

4．工程预算

工程预算是核算承包商为全面地完成招标文件所规定的义务所必需的费用支出。

它是承包商的保本点，是工程报价的基础。

而报价一经被确认，即成合同价格，则承包商必须按这个价格完成合同所规定的工程施工，并修补其任何缺陷。

所以承包商必需按实际情况作工程预算。

它必须以如下几方面因素作为计算基础：

（1）招标文件确定的承包商的合同责任、工程范围和详细的工作量。

对业主给的工程量表中的数量通常要作出复核。

（2）工程环境，特别是劳动力、材料、机械、分包工程以及其它费用项目的价格水平。

（3）具体的实施方案，以及在这种工程环境中，按这种实施方案施工的生产效率和资源消耗水平。

工程预算得到如下结果：

（1）人工、材料、机械的预算单价；

（2）工程量表中所列各种工程的直接费总成本和单位成本；

（3）工程管理费各分费用额和总额，工地管理费分摊率；

（4）总部管理费和其它待摊费总额及分摊率；

（5）工程预算总成本；

（6）工程总报价和工程量中所列各分项工程报价。

当然，这是在确定利润和不可预见风险费后得到的。

4．制定报价策略并作出报价

在预算成本的基础上承包商确定工程的投标报价。

这里必须注意报价策略，承包商的报价策略是经营策略的重要组成部分。

报价策略必须综合考虑承包商的经营总战略，建筑市场竞争激烈程度（特别是参加本工程投标竞争的主要对手情况），工程的特点，企业的特点和合同的风险程度等因素，以调整不可预见风险费和利润水平。

投标的目的是效益，而不是为中标而投标。

投标报价策略主要解决如下问题：

在预算成本的基础上如何考虑，以及考虑多少利润和不可预见风险费？

如果进行报价？

在报价中采取什么措施击败竞争对手，使报价既有利，又富有竞争力？

通常，投标报价不等于合同价格，因为在议价谈判和合同谈判中可以调整报价；

而常常合同价格又不等于工程实际结算价格，因为在合同实施中可以通过索赔调整合同价格。

5．合同谈判

经过多方接触、商讨、业主对投标文件作出最终评定，确定一中标人，并发出中标通知书，则双方应商签承包合同协议书。

在这个过程中，承包商应利用机会进行认真的合同谈判。

尽管按照投标文件要求，承包商在投标书中已明确表示对招标文件中的投标文件、合同条件的认可（完全响应和承诺），并接受它的约束，但合同双方通常都希望进一步商谈，这对双方都有利，双方可以进一步讨价还价；

业主可望得到更优惠的服务和价格，一个更完美的工程；

承包商能得到一个合理的价格，或改善合同条件。

通常议价谈判和修改合同条件是合同谈判的主要内容。

因为一方面，价格是合同的主要条款之一；

另一方面，价格的调整常常伴随着合同条款的修改；

反之，合同条款的修改也常常伴随着价格的调整。

对招标文件分析中发现的合同问题和风险，如不利的，单方面约束性的、风险型的条款，可以在这个阶段争取修改。

承包商可以通过向业主提出更为优惠的条件，以换取对合同条件的修改。

6．合同状态

合同价格以工程预算为基础：

工程预算又以合同条件（包括：

合同责任，工程范围和详细的工程量）工程环境，具体实施方案（包括工期技术措施等）为基础，这几个方面互相联系，互相影响，又互相制约，共同构成本工程“合同状态”。

合同状态是合同签订时各方面要素的总和。

双方履行合同，实质上实施“合同状态”，即在确定的环境中，按预定的实施方案，完成合同规定的义务。

一旦“合同状态”被打破，就要按合同规定调整合同价格。

7．合同管理的基本任务：

（正式签合同前）

投标策略，谈判战略，最后决策

合同谈判工作，应选择最熟悉合同，最由合同管理和谈判知识、经验和能力的人作为主谈者进行谈判。

对招标文件及合同条件的审查分析工作（特别是合同风险分析）

8．合同双方的责任和权益相互制约：

（1）如果合同规定业主有一项权力，则要分析该项权力的行使对承包商的影响；

该项权力是否需要制约，业主有无滥用这个权力的可能。

这样可以提出对这项权力的反制约。

如果没有这个制约，则业主的权力不平衡。

例如对业主和工程师对承包商的工程和工作的检查权、认可权、满意权、指令权的限制，在FIDIC36.4条规定，监理工程师有权要求对承包商的材料、设备、工艺进行合同中未指明或规定的检查，承包商必须执行，甚至包括破坏性检查。

但如果检查结果表明材料、工程设备和工艺符合合同规定，则业主应承担相应的损失（包括工期和费用赔偿）。

这就是对业主和工程师检查权的限制，防止滥用检查权。

（2）如果合同规定承包商有一项责任，则应分析，完成这项合同责任有什么前提条件。

如果这些前提条件应由业主提供，或完成，则应作为业主的一项责任，在合同中作明确规定，进行反制约。

如果缺少这些反制约，则合同双方责权利关系不平衡。

例如，承包合同规定，承包商必须按规定的日期开工，则同时应规定，业主必须按合同规定及时提供场地、图纸、道路、接通水电，及时划拨预付工程款，工程各种许可证，包括劳动力入境、居住、劳动许可证等。

这是及时开工的前提条件，必须提出作为对业主的反制约。

（3）业主和承包商的责任和权益应尽可能具体、详细，并注意其范围的限定。

作为承包商特别应注意合同中对自己的权益的保护条款，例如工期延误罚款的最高限额的规定，索赔条件，仲裁条款，在业主严重违约条件下中止合同的权力及索赔权力等。

例如，某合同中地质资料说明地下为普通地质，砂土。

合同条件规定：

“如果出现岩石地质”，才能索赔，索赔范围太小，承包商的权益受到限制。

因为在普通砂土地质和岩石地质之间还有许多种其它地质情况，也会造成承包商费用的增加和工期的延长。

所以如果将“岩石地质”换成“与标书规定的普通地质不符合的情况”，则索赔范围就扩大了。

又如某施工合同中，工程索赔条款规定：

“只要业主查明拖期是由于意外暴力不具体，则可以免去承包商的拖期责任”。

这里“意外暴力”不具体，比较含糊，而且所指范围太狭窄。

最好将“意外暴力”改为“非承包商责任的原因”。

这样扩大了承包商的索赔权力范围。

9．合同的风险分析

I风险管理的任务：

（1）在合同签订前对风险作全面分析和分析和预测。

主要考虑如下问题：

工程实施中可能出现的风险的类型，种类：

风险的影响，即风险如果发生，对承包商的施工过程，对工期和成本（费用）有那些影响：

承包商要承担哪些经济的和法律的责任等；

各风险之间的内在联系，例如一齐发生或伴随发生的可能。

（2）对风险进行有效的对策和计划，即考虑如果发生风险应采取什么措施预以防止，或降低它的不利影响，为风险作组织、技术、资金等方面的准备。

（3）在合同实施中对可能发生，或已经发生的风险进行有效的控制：

采取措施防止或避免风险的发生；

有效地转移风险，争取让其他方面承担风险造成的损失；

降低风险的不利影响，减少自己的损失；

在风险发生的情况下进行有效的决策，对工程施工进行有效的控制，保存工程项目的顺利实施。

Ii承包工程的风险：

（1）工程技术，经济、法律等方面的风险

（1）现代工程规模大，功能要求高，需要新技术，特殊的工艺，特殊的施工设备，工期紧迫。

（2）现场条件复杂，干扰因素多；

施工技术难度大，特殊的自然，如场地狭小，地质条件复杂，气候条件恶劣；

水电供应、建材供应不能保证等。

（