民间法在司法审判中的运用探析文档格式.docx

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“土生土长”的民间法和国家强制推行的国家法之间大部分是和谐互补的,但仍有相当多的民间法与国家法之间发生着强弱程度不同的冲突,在司法审判实践中如何合理有效地运用民间法已成为一个不可回避的问题。

本文通过案例实证分析法探讨了民间法引入司法审判中的必要性,并透视了民间法在司法审判中的合理运用及应注意的问题。

【关键词】民间法案例司法审判运用

人类秩序之达成,非惟国家法一端之功劳。

国家仅藉以强制力量维持其秩序,其过分行使,必致生民往还,惶惶如也。

而自生于民间之规则,更妥贴地维系人们日常交往之秩序。

自古迄今,国家法虽为江山社稷安全之必备,然民间法亦为人类交往秩序所必需。

故人间秩序者,国家法与民间法相须而成也。

-民间法深深扎根于民间,有很强的社会性,其生命力活跃,被称之为“活法”或“行动中的法”,人们乐于接受,适用起来也很方便,在其特定范围容易适用,对建立和谐有序的社会秩序有着重要的作用。

因此,在构建和谐社会的今天,民间法的研究和运用被越来越关注。

本文试通过司法实践中鲜活的案例来认识民间法及民间法引入司法审判中的必要性,并透视了民间法在司法审判中的合理运用及应注意的问题,以期为司法实践合理运用民间法提供有益的参考。

一、民间法引入司法审判的必要性

在中国的传统语汇中,与“官府”相对的是“民间”,因而在国家法之外,可用“民间法”的概念来做区别。

国家法可以被一般地理解为由特定的国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律,民间法是指这样一种知识传统,它生于民间,出于习惯,乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现,因而具有自发性的丰富的地方色彩。

在国家法所不及和不足的地方,生长出另一种秩序,另一种法律。

这里可以概括地称之为民间法。

它可以是家族的,也可以是民族的;

可能见诸于文字,也可能是口耳相传;

它或是人为创造,或是自然生成;

其实施可能会有专门的人负责,也可能依靠传统习惯或是微妙的心理机制。

民间法是独立于国家法之外的,是人们在长期的共同的生活之中形成的,根据事实和经验,依据某种社会权威和组织确立的,在一定地域内实际调整人与人之间权利和义务关系的、规范具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。

它在外延上表现为风俗习惯、道德规范、村规民约、家法族规、宗教法规、行业规章等多种形式。

在现实社会中,普通老百姓对国家法之外的所谓道德、风俗、习惯等民间法更感兴趣,许多人偏好用民间法来解决问题,特别是由于国家法自身的缺陷和供给不足、路径不畅、成本太大等客观因素,导致民间法在一定条件下成为国家法的替代而发挥着作用,特别是在老、少、边、穷的农村就更是如此。

国家在推行法治的进程中,虽然进行了大规模的立法活动,进行了声势浩大的执法行动以及大张旗鼓的普法宣传,但这些努力似乎并没有也不可能在短时间内完全改变人们的现实偏好。

国家法是现代社会最主要的社会调控方式,它有一系列社会稳定和发展所必需的优势,但它也有其固有的一些局限性,比如它的调整范围总是有限的,并非所有的社会关系都可以用法律来调整,某些社会关系,如恋爱关系,就不适用法律调整,还有些社会关系如婚姻家庭关系,虽然可以用法律调整,但单纯的法律调整往往效果欠佳,因此需要其他社会规范的介入。

再完备的法律制度也不可能渗透到社会生活的方方面面,这必然为民间法的存在和发展留下空间。

有些社会关系特别是与人身有关的社会关系,如婚姻家庭关系,一旦渗透了国家的力量,往往带来更紧张的气氛,而国家法“一方是,则另一方不是”的刚性调整机制有时并不利于纠纷的彻底解决。

与国家法相比,民间法则显得更灵活,在坚持原则的情况下,更关注案件中个别正义的实现,是国家法的必要补充。

民间法深深植根于民族精神观念和社会生活之中,以习惯、风俗、伦理、道德等形式表现出来,反映着人们的生活方式,比国家法更为客观,更接近“地气”。

中国是一个有着10亿农民的国家,费孝通先生所说的“乡土社会”在中国还占据了主体地位的空间。

在中国的乡土社会中,人们更多的时候并不生活在国家法中,中国人解决争端所考虑的是“情”、“礼”、“理”,只有最后才诉诸于法,而民间法的意义正在于此,民间法正是这样一个寓情、礼、理于一体的争端解决机制。

只要我们不抱国家法万能主义,我们就得承认,在中国的乡土社会,除了国家的法律在运行外,一种由农业文明沿续下来的村规民约、道德、风俗、习惯等组成的民间法在事实上规范和调整着乡土社会的人们。

法院在面对纷繁复杂的各种纠纷矛盾时,要想用国家法一体解决之,简直是妄想,特别是在我国法治初级阶段,国家法还不完备,民间法又无处不在的客观现实,我们无法不正视民间法在司法审判中的运用,善待一些好的、被大家公认的有效的民间法是必须的而且是应当的。

我国台湾地区民法第1条就规定:

“民事法律所未规定者,依习惯;

无习惯者,依法理。

”我国法律对民间法也有承认的一面,如民法通则承认社会公德、合同法承认交易习惯、国际经济法承认国际惯例,但大量的调整特定地域的民间法得不到法律的公开认可,却在当地确实发挥着作用,在司法审判中应充分予以关注。

在我国法治初级阶段,我们对国家法的理想期待还不能一下子拔高,也就是说我们还不能完全指望通过国家法来解决矛盾纠纷。

试看一则案例:

黔东南谷龙镇岩英村村民杨通贵和堂弟杨通义两家之间共用一条通道。

两家因“界限”问题屡发争执,使亲人反目成仇。

两家的矛盾在仇恨积累中逐渐扩展为两支堂亲间老少几十人的全面对峙。

杨通义干脆用木棒打桩拦死了过道,致使杨通贵的牲畜只好从堂屋走过,在农村这被认为是奇耻大辱。

杨通贵只好诉诸法院并获得法院的支持,然而杨通义拒不执行法院判决,杨通贵便要求州法院强制执行。

杨通义被迫拆除了障碍物。

这本是法律程序的正当执行,但在山村却被认为是丢面子的事情。

为挽回面子,杨通义亲骂大街:

“你们做事太绝,等着瞧!

”过后不到两个月,以两家为主的堂亲间展开了一场大厮杀,造成一死五伤的惨剧。

表面上看,国家法解决了两家的民事纠纷,其解决方法也无可非议,但纠纷的解决涉及到的问题远不止案件中的民事纠纷。

在国家法的干预下不仅没有令当事人满意,而且引发了更为严重的后果:

增加了仇恨,酿成流血事件,使简单的民事案件转变成了严重的刑事案件。

虽然杨通贵通过诉求国家法保护了自己的合法权益,但同时也使自己处于更危险的境地。

因为国家法在解决纠纷时损害了在农村被认为比生命还重要的名声规则,使处于法律范围外的仇恨进一步加剧,时刻都有爆发的危险。

因此,国家法干预究竟是对杨通贵权利的保护还是把他置于更危险境地中?

在尝试诉求国家法后,杨通贵还会再次诉求国家法吗?

如果国家法“让渡”给他们惯用的民间法来调整,或者吸收一些民间法来预防仇恨加剧,弥补国家法施行后产生的“欠缺”,也许能作出令双方都满意的判决。

在“熟人社会”里,司法介入不一定是对受害人的最好保护,在一个熟人圈子里的纠纷解决如果加入了国家强制性,有时很容易造成好心办坏事。

在这种抬头不见低头见的状态下,人们有纠纷,但是也有谅解,国家法很容易使得他们没有面子。

显然,用国家法解决上述案件是失败的。

那么我们在司法审判中到底应该怎样合理运用民间法呢?

二、民间法在司法审判中的合理运用

在我国已经有法官依自由裁量权将民间法引入了个案判决之中,如一度炒得沸沸扬扬的泸州遗赠案:

蒋某与黄某于1963年5月登记结婚,婚后夫妻关系一直较好,并收养有一子。

1990年7月,蒋某继承父母遗产而取得面积为51平方米的房屋一套。

1995年因城市建设,该房屋被拆,拆迁单位将一套面积为77、2平方米的住房安置给了蒋某,并以蒋某的名义办理了房屋产权登记手续。

1996年,黄某与比他小近30岁的张某相识后,二人便一直在外租房公开同居生活。

20XX年9月,黄某与蒋某将蒋某继承所得房产以8万元的价格出售。

双方约定在房屋交易中产生的税费由蒋某负担。

20XX年春节,黄某、蒋某将售房款中的3万元赠与其养子。

20XX年初,黄某因肝癌晚期住院治疗,于20XX年4月18日立下书面遗嘱,将总额为6万元的财产赠与张某,其中包括出售前述房屋所获款的一半即4万元,及住房补贴金、公积金、抚恤金和自己所用的手机一部等。

20XX年4月22日,黄某因病去世。

黄某的遗体火化前,张某偕同律师上前阻拦,并当着蒋某的面宣布了黄某留下的遗嘱。

黄某去世后,张某根据遗嘱向蒋某索要财产和骨灰盒,遭到蒋某拒绝。

张某遂向泸州市纳溪区人民法院起诉,请求依据《继承法》的有关规定,判令被告蒋某按遗嘱履行。

纳溪区法院认为遗赠人黄某的遗赠行为违反了法律的原则和精神,损害了社会公德,破坏了公共秩序,应属无效行为。

依照我国民法通则第7条的规定,于20XX年10月11日做出一审判决,驳回原告张某的诉讼请求。

一审宣判后,张某不服一审驳回诉讼请求的判决,于20XX年11日向四川省泸州市中级人民法院提起上诉。

二审法院在查明本案的事实后,以与一审法院同样的理由,当庭做出了驳回上诉,维持原审的终审判决。

这是一起将民间法引入个案判决之中的非常典型的案例,曾引起很大的争议,被很多法律界人士评价为“道德与法”、“情与法”的冲突,甚至认为这是在舆论的压力下做出的一起错案。

周辉彬载文认为“法庭是慑于民众的呼声和舆论的压力才那样判案。

法庭置《继承法》的明确法律条文于不顾,仅用‘道德’二字就判原告败诉,令人不可理解”。

杨立新教授认为:

“一个获得热烈掌声的判决,就是符合法律的判决吗?

就是这个获得了热烈掌声的案件,在事后得到了那么多的批评,不能不给人以深深的思考。

看起来,判决认定黄某立遗嘱的行为是违反公序良俗和法律的行为有一定的道理,但是这些道理是经不起推敲的。

将自己的一部分遗产遗赠给与自己同居的人,完全是对自己私权的处理,完全是依照法律进行的民事行为--这就是黄某遗赠行为的性质。

在法律调整的范围之内,法律具有绝对的权威,不能因为一个行为不符合道德规范而无效。

法院维护的应当是法律,而不是道德。

这一判决维护的是道德,但是损害的却是国家法律的尊严。

”[11]但是本案判决获得了当地民众的热烈支持,认为这个案子断得好,有力地震慑了企图成为‘

第三者’的人,端正了民风,[12]从中可看出,这个案子的社会效果是良好的,这是毋庸置疑的,之所以产生如此好的社会效果与民间法在本案中的巧妙运用是分不开的。

法院在依法办案的同时,对审判的社会效果是不能不有所考虑的。

试想想,如果法院支持了“第三者”,“第三者”不但未受到惩罚,反而从中受益,这种判法的社会导向是可想而知的。

下面我们比较一下两个案例,来看看运用民间法与否的不同效果。

先来看这样一则案例:

甲女与乙男均为农村青年,经人介绍建立婚约关系,约定男方先向女方支付1万元,婚前再支付1万元后立即完婚。

甲女在婚约订立后到城里打工,对乙男渐生不满,但并未提出解除婚约。

当乙男催促结婚时,甲女从城里回到家中,接受了乙