工作心得紧急避险限度的认定标准Word格式文档下载.docx

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目前小于说因在绝大多数学者中取得共识而在我国刑法理论中处于通说地位。

（二）不超过且必要说

该说认为由于紧急避险不同于正当防卫，是“正对正”的关系，因此应当用尽可能小的损害去保护更大的法益，即必须从具体实况出发，既要保全较大法益，又必须把对另一法益的损害控制在最小范围之内。

所谓“正当防卫所要求的是相对的最小限度手段性之必要性，唯从紧急避难之特殊性以观，所要求之必要性，乃幅度较窄的严格之最小限度手段性”。

因此，避险行为所引起的实际损害大于或等于所欲避免的损害必定超过了必要限度，但是实际损害小于所欲避免的损害的，也未必都在紧急避险的必要限度之内。

如有学者提出，“当紧急避险只需要损失微小的合法权益就可以避免危险时，如果损失了较大的合法权益，尽管损失的合法权益仍然小于保护的合法权益，避险行为也超过了必要限度，构成避险过当”。

上述两说中，“小于说”虽然取得了通说地位，但其仍然存在明显的缺陷与不足，因此并不能真正准确地把握紧急避险的限度标准。

首先，“小于说”的立论依据不充分。

“小于说”的理论根基在于功利主义哲学，以此为据提出，紧急避险行为虽然给第三人的合法权益造成一定的侵害，但其最终结果却是为了保全更大的利益，因此，总体上看，是有益于社会的行为，符合法秩序的内在目的。

但是这种以“最大多数人的最大幸福”为终极追求的功利主义哲学观事实上暗含着忽视个人基本道德权利保障的巨大风险，在法律规范普遍强调保障公民个人基本权利的社会形态中，“小于说”这种将以客观结果为中心的法益衡量作为认定紧急避险正当化唯一根据的主张，极容易导致以结果为核心与思考起点的“唯结果论”的做法，进而几乎不可避免地导致对避险行为的割裂评价，最终严重限制公民避险权利的充分行使。

而且“小于说”的基本着眼点在于避险行为保护法益与损害法益之间的权衡，并以最终衡量结果作为判断避险行为是否过当的唯一依据。

但问题在于，是否所有的价值都能最终转化为统一的尺度进行量化权衡也并非没有疑问，而在功利主义哲学的逻辑中，这种转化显然没有任何问题，但这恰恰是问题所在，因为就当前的理论研究现状而言，对法益概念本身的研究尚存在激烈争议，该种情形下，将紧急避险限度的认定标准完全委任于保护法益与损害法益之间的衡量，显然基础并不牢靠。

其次，“小于说”主张的判断路径也不科学。

在紧急避险限度的具体认定上，“小于说”遵循的是事后判断、专家判断和以事后查明的证据事实为对象的判断的基本路径。

即认定某一避险行为是否符合限度标准，完全由法官立足裁判时立场，依据事后查明的证据事实进行裁量。

申言之，在判断时间上，是事后判断而非事前判断;

在判断立场上是专家即裁判者判断而非社会一般人判断;

在判断素材（或判断对象）上是以事后查明的证据事实为对象的判断，而非以行为时全体客观事实为对象的判断。

根据这样的判断路径，只要裁判者在审判时依据查明的证据事实认为，客观上避险行为损害的法益大于保护的法益，便属于超过了必要限度标准，构成避险过当。

但根本而言，这样的判断路径问题重重。

其一，事后判断会导致避险限度的认定缺乏基本的情境观照，无视行为时法益冲突的具体情状;

其二，以事后查明的证据事实为对象判断容易造成对避险限度认定具有重要指标意义的判断因素的遗漏;

其三，裁判者立场会无视行为时避险行为人个体上差异，从而导致对紧急避险的补充性和唯一性提出高于一般人认识水平的过于严苛的要求，最终可能将社会普遍认可的紧急避险措施排除出正当化事由的成立范围之外。

可以说，当前司法实践中，之所以会出现紧急避险认定过严，而避险过当认定过宽这样的司法困境，根本原因就在于“小于说”遵循的这种欠科学性的判断路径。

再次，“小于说”与我国“微罪不举”的立法模式不协调。

我国刑法第13条前半段规定了犯罪概念，但同时又在后半段通过设置“但书”的形式对犯罪概念进行反向限制。

因此可以说，在犯罪定义上，我国采取的是完全不同于“立法定性+司法定量”二元模式的“立法定性+定量”的一元模式。

基于此，在认定犯罪的过程中，通过罪量要素对犯罪成立进行严格限制显然是“但书”规定的逻辑延伸，而对于情节、数额、后果等罪量要素没有达到相应犯罪构成要求的行为做出罪化处理也是司法逻辑的当然结果。

但在“小于说”的逻辑框架内，却认为只有当损害法益小于保护法益时才成立紧急避险，阻却违法，否则便一律不符合避险限度要求，成立避险过当。

应当说这种只单纯着眼于冲突法益衡量的做法根本上无视了罪量要素对犯罪成立的制约功能。

因为根据“但书”规定，紧急避险造成的损害即使等于或大于保护的法益，但只要属于情节显著轻微危害不大，也仍然不能以犯罪论处。

“不超过且必要说”提出避险行为损害的法益小于保护的法益时并不一定成立紧急避险，只有在前者为保护后者所必需时才属于紧急避险，即在避险限度的认定上同时提出了法益权衡原则和补充性原则，应当说这种通过补充性原则对法益衡量加以限定做法，总体上纠正了“小于说”过分倚重于损害法益与保护法益之间量化对比的弊端，有助于克服“唯结果论”的不法做法。

但严格而言，该种主张也仍然存在不少缺陷。

其一，虽然在损害法益小于保护法益时未必成立紧急避险的认定上“不超过且必要说”先行一步，但在不考虑其他相关避险因素的情形下，其将损害法益与保护法益相等的所有情形均视为避险过当，则也未必妥切，似有矫枉过正之嫌。

其二，“不超过且必要说”必然要面临能否通过牺牲他人生命来拯救自己或近亲属生命这一问题的拷问。

例如，当不同个体的生命法益陷入严重冲突，只能保全一人或数人生命时，选择牺牲必然要牺牲的一个人的生命似乎必要，但是否符合紧急避险的限度要求呢?

这不仅是法律逻辑问题，也是深刻的哲学命题，同时也是认定紧急避险限度必须面对且无法回避的问题。

但遗憾的是“不超过且必要说”没有而且似乎也不可能提出令人满意的答案。

其三，由于“不超过且必要说”在外延上与“小于说”存在交集，因此也不可避免地存在“小于说”的同等缺陷。

二、紧急避险限度认定标准的重新构建

如前所述，在紧急避险限度的认定上，既然“小于说”与“不超过且必要说”均存在一定的缺陷与不足，难以实现理论自洽，那么，想要对避险限度做出准确判断，就必须重构避险限度的认定标准。

通过社会相当性理论导入，构建法益衡量与社会相当性判断的双层认定机制无疑是优选进路。

在双层判断机制内部，法益衡量是基础，社会相当性判断是关键。

通过双层判断，避险行为损害的法益无论大于、等于还是小于保护的法益，只要其造成了不适当损害，在其所属的具体社会范围内缺乏通常性和必要性，且从整体法秩序立场来看，也不具有规范价值上的适当性，便不符合紧急避险的限度要求，构成避险过当。

（一）紧急避险限度认定中的法益衡量

法益冲突是紧急避险的前提要件，因此，将避险行为损害的法益与保护的法益进行客观衡量，经由决策分析，衡量取舍，首先便成为紧急避险限度认定的前提和基础。

其中衡量标准和衡量要素又是核心所在，前者与避险限度认定的基本原则紧密联系，后者则与紧急避险限度的具体判断密切相关。

1．法益衡量的标准

关于法益衡量的标准，存在主观标准说和客观标准说之争。

主观标准说认为法益衡量的标准只能是特殊行为人的主观认识，尤其“在同一法益主体内部法益冲突的场合，不能依据客观上的保护价值进行法益衡量的判断。

对此，既然属于法益主体内部问题，且由于价值的内部序列只能是根据法益主体的意思才可能决定，故而法益衡量的判断就必须遵照法益主体意思的基准而进行”。

据此，在紧急避险限度的认定上，尽管在一般人看来避险行为所牺牲的法益的价值确实低于保护法益的价值，没有超过必要限度要求，但特殊行为人却基于其主观情感或认识而得出相反结论的场合，仍然只能认定成立避险过当。

客观标准说则提出法益衡量只能依据客观标准而行，紧急状态行为作为避免危险发生的手段，必须是客观上必要和主观上由救助意志所承载。

所谓“必要”只能是为避免危险所适当和从一个熟悉相关情况的客观观察者的角度对所有的从当时视角可以认识的情况进行观察，认为是对受到威胁法益予以维护的最有保证的途径。

据此，只要在社会一般人看来避险行为所牺牲的法益的价值低于保护法益的价值，纵使特殊行为人基于特殊感情或认识做出完全相反的判断，仍然符合避险限度标准，构成紧急避险，阻却违法。

主观标准说存在明显缺陷。

其一，主观标准说将损害法益相对于主体的特殊价值或意义作为考虑要素，实质上是人为地增加了紧急避险法定构成要件内容，既有损构成要件的稳定性，也不利于避险权利的正当行使。

就紧急避险的构成要件而言，多数国家立法都比较宏观地规定了避险起因、避险对象、避险意图及避险限度等要件，其中就避险意图要件而言，在内容上，一般也只是要求避险行为人对正在发生的急迫性危险有所认识，并意图通过避险的方式加以避免已足，至于损害法益是否相对于第三人具有特殊价值或意义则并非所问。

例如，德国刑法典第34条、日本刑法典第37条有关紧急避险立法都采取了这样的立法模式，我国刑法第21条规定事实上也如出一辙。

由此可见，主观标准说将损害法益是否相对于第三人具有特殊价值或意义作为重要的考察因素，显然是人为地扩充了紧急避险的构成要件内容。

其二，在避险行为保护的法益和牺牲的法益相比，前者确实大于后者，但特殊行为主体基于其主观情感或认识却刚好得出相反结论的场合否定成立紧急避险，既有损个案的实质公正，也违反了刑法设立紧急避险制度的初衷。

因为作为一般法规范，紧急避险立法显然是以社会一般人为调整对象，基于此，避险行为是否符合限度要求当然应当坚持社会一般人认识标准，否则就不可能形成正确认识，并且在最终结论上也可能违反紧急避险立法的刑事政策目的。

其三，按照法益主体意思标准进行判断，容易造成紧急避险限度认定标准上的松弛，事实上导致紧急避险认定过严，而避险过当认定过宽。

因为，即便在正常情况下，要求避险行为人就牺牲法益相对于第三人是否具有特殊价值或意义有所认知，已经困难重重，更何况在面临急迫危险威胁的环境中，更是强人所难。

但在主观标准说的理论逻辑中，牺牲法益相对于第三人的特殊价值或意义恰恰正是判断避险行为是否符合限度要求的重要因素，但客观而论，这种要求既不符合经验判断，也不符合法律逻辑。

基于此，正确解决紧急避险限度的认定问题，在法益衡量标准层面上首先必须坚持客观标准说的基本主张。

2．法益衡量的要素

在紧急避险限度的认定中坚持法益衡量的客观标准，并不是说在具体衡量的过程中，只能着眼于冲突法益之间客观价值大小的权衡与判断，而是与其直接相关，且可能对避险行为性质的界定产生重大实质影响的其他一切因素，也都应当纳入到具体考察当中去，即应将冲突法益背后的各种利益具体化及个别化之后，再加以比较衡量。

须具体化，是因为法益只是抽象的法价值;

须个别化，是因为惟有个别化才能确定法益冲突关系人之间，何者在事实上更能主张法益保护。

具体到个案认定，应着重考虑下列几点要素:

（1）法益的位阶关系。

位阶关系代表法益的刑法保护程度，因此判断某一避险行为是否符合避险限度要求，首要的就是要对冲突法益的法律位阶进行辨析。

就抽象的优先秩序安排而言，人格法益优越于财产法益，在人格法益中，生命法益最高，健康法益次之，自由法益最低。

在紧急避险限度的认定当中，一般而言，通过牺牲低位阶法益保护高位阶法益容易认定成立紧急避险;

而通过牺牲高位阶法益来保护低位阶法益则往往容