依法治国刑法研究论文2.docx

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依法治国刑法研究论文2

依法治国刑法研究论文2

犯罪学意义上的犯罪，并没有具体告诉人们什么是要受到刑事追究的行为，也不能作为国家治理、刑事判决的依据，而是以一定的社会价值观念为标准，将犯罪视为一种客观存在的社会现象，以犯罪所具有的社会危害性为基本依据将犯罪定义为一切对社会的有害行为，而不管这种行为是否与现行的刑事法律规范相符合或冲突。

因此，犯罪学上的犯罪内涵与外延均大于刑法学上关于犯罪的规定，不仅包括了刑法所规定的犯罪行为，也包括了一般的违法行为。

犯罪学对于犯罪的研究范围除违反刑事法律的犯罪行为外，还包括了大量的一般违法行为，这些行为不构成刑事犯罪，也可能不会得到任何法律责任追究，但是，由于犯罪学对于犯罪的研究立足对社会有害原则，不仅具有严重社会危害性的犯罪行为被纳入到研究的范围，由于一般的违法行为也危害到了社会公共秩序或国家治理秩序，同样具有社会危害性，因此，也将一般的违法行为列入犯罪学研究的课题之一。

在关于犯罪界定上，犯罪学与刑法学还是有相通的，无论是犯罪学还是刑法学抑或国家犯罪学，犯罪的本质属性在于其具有的对公共秩序的危害性。

如果某一行为对人类社会没有严重危害性，犯罪学就不会去对其存在原因、预防或制裁措施等进行研究，刑法也不会将其规定为犯罪。

但在社会危害性上，刑法学与犯罪学还是有差别的，从犯罪学角度看，犯罪学必须从客观事实的角度对人类行为进行研究，一个行为之所以被认为是犯罪，根本原因在于它对社会整体秩序的客观危害性，而不在于它是否被刑事法律确认为犯罪，而是从更深的层次，更广的角度上去分析何种社会危害性质的行为应当被视为犯罪;从危害行为与社会公共秩序的相互关系出发，并基本抛弃行为人本身的因素和法律学者本身的限制去思考行为对国家、对人类社会的危害性，并试图寻找有效预防危害行为的策略。

因此，犯罪学的对社会危害性研究不会也不可能局限于适应国家立法者预定的范畴，对一项行为是否已经被刑法规定为犯罪，并不影响犯罪学者们仍按犯罪学的衡量标准，以审慎的态度看待刑法所规定的犯罪，在不局限于刑法所规定的犯罪的同时，将那些不属于刑法规定的却具有社会危害性的行为，纳入犯罪学的研究范围。

从另一个角度说，犯罪学与刑法学对犯罪的研究又是有差异的：

刑事违法性、刑事当罚性是刑法学对行为犯罪性的必备要素，而犯罪学上的犯罪概念并没有刑事违法性、刑事当罚性要求。

在犯罪学中，一个行为具有社会危害性而被确定为犯罪，但不一定就会当受到刑事处罚，而当某一行为的社会危害性达到触犯刑律的程度，并与国家治理的目的、宗旨不符，就被规定为刑事犯罪。

四什么是国家?

要明白什么是国家犯罪，除要清楚什么是犯罪以外，还必须知道在国家犯罪学中国家的具体含义。

至少在中国，大家对什么是国家这个概念并不陌生：

国家是阶级统治的机关，是一个阶级压迫另一个阶级的机关，是统治阶级建立的来抑制阶级冲突的一种秩序，使国家统治合法化、固定化，这种从社会中产生但又属于社会上并且日益同社会相异化的力量，就是国家，国家是阶级矛盾不可调和的产物。

恩格斯在剖析什么是国家时还形象地指出：

“一个最微不足道的警察，却有比克兰氏族代表人更大的‘权威’，而‘文明国家掌握军权的首脑’，也会对不是用强制手段获得社会‘尊敬’的克兰首领先表示羡慕”.无产阶级政治学说对国家的定义是马克思主义政治学与其他政治学流派的根本区别之一。

单纯去谈论国家概念的科学性是没有意义的。

无产阶级国家学说是在当时特定的历史、社会、文化背景之下，为推翻资产阶级统治，建立无产阶级领导的社会主义国家的革命运动中，无产阶级思想家利用国家概念做必要的舆论、理论、思想准备工作的。

从一般立场说，任何定义只是特定政治、经济、文化背景下的产物，只要在当时是符合特定国家的社会发展规律的，都应当视为该时代的正确思想表现。

但是，在当今的文明发展程度、世界格局、政治形势、经济条件、文化背景下，对国家的概念是否应该有进一步的发展?

答案是肯定的，在当今形势下，如果仍要坚持以往的定义，势必引发诸多问题，不能合理解释当今社会中存在的部分关键问题，因此，对国家下一个适应现时代发展特点的定义是时代的必需。

首先，我们回顾下古今中外对国家的认识过程。

可以肯定的是，无论在中国或外国，从来就没有停止过对什么是国家的探索、研究和解释。

古代不同的国家、不同的民族、不同地域的人们对国家的理解是不同的，在马克思政治学说对国家的定义之前，出现过对国家不同理解的多种观点，不同历史时代、不同国家的学者对国家一词的多种解释，对近现代国家理论的研究产生了多方面影响。

在中国，古代所说的“国家”，就是皇帝统治的“天下”。

因为在中国古代，诸侯统治的范围称为“国”，卿大夫统治的范围称为“家”，二者合起来的就统称“国家”。

因此，从中国对国家的称呼看，国家一词的起源是对政治状态的一种别称，而国家作为一个独立的政治名称来使用是在秦汉以后，把封建皇帝统治的疆域称为“国家”。

在西方国家，直到十六世纪，在意大利才第一次广泛使用英文State来通称国家，在此之前，并没有一个正式的国家概念。

让我们来了解下历史上著名的思想家对国家的认识。

政治学的创始人亚里士多德认为：

“国家是许多家庭及村落的联合体。

它是为了达成完美的和自治的生活而组织的”;此后，持类似观点的还有德国的康德：

“国家是民众通过法律所组成的联盟”。

这些观点把国家说成是人群的联合组织。

法国的资产阶级思想家布丹认为：

“国家是家庭及共同财产所组成的团体，这个团体由最高权力及理性治理着”;奥地利的思想家巩普洛维奇认为：

“国家是少数人统治大多数人的组织”。

这些观点看到了国家内部统治与被统治的现象。

在历史上，还形成了国家三要素和四要素说。

国家三要素说认为国家是人口居民、领土土地、主权统一不可分割的最高权力三者集合体。

国家四要素说认为国家是主权、领土、居民、政府四者的集合体。

国家四要素学说是由国家三要素学说发展而来，比国家三要素具有更广泛的影响力，这一理论在现代政治学中被广泛采用，如“国家是由很多公民组成的社会;永久占一块一定的领土，不受外来的统治;有一个为公民在习惯上所服从的有组织的政府”：

“所谓现代国家是指具备下列四个条件的人类社会团体。

第一是有一群人;第二是有固定的土地;第三是组成政府行使主权。

第四有主权，京即在国际社会上维持独立地位”。

且不去争论对国家概念的以上不同理解之间在现在的历史环境下的局限性，这样不仅显示出我们本身思维的狭隘性，更不利于在现阶段去正确地认识国家。

在不同的历史阶段，人们在属于自己的大意识形态里，对国家的独特理解，是符合历史规律的;以现在的眼光看来，这些观点当然不符合当今人类文明发展状况和现在的政治、经济、文化背景，但在当时的人们看来，这也许是最好的解释。

对于一门发展中的社会科学来说，在历史发展的某一时刻，对属于那个时代的学说并不能与历史条件变化了的其它任何学说相提并论的。

不论在历史的长河中有多少种有关国家的定义，但属于每个历史阶段的人们对国家的理解都不会从本质上偏离以下几个方面：

一、国家是自己所生活的那个庞大的社会政治、经济、文化、生活组织的代称。

在大多数的公民大众看来，他并不要去清晰地了解国家倒底是什么，他所需要知道的是他本人和身边的其它所有人一样，生活在这个属于自己的这个地方叫国家就可以了。

在绝大多数人的心中，国家作为一个赖以生存的组织体系远比国家的其它涵义要重要得多;二、国家是实现国家治理的实质责任机关。

国家产生和存在的必要前提是人类公共管理的需要和必要，因此，国家存在并要解决的首要问题就是实现对国家的秩序治理。

不论国家政权属于哪一个阶级所有，或者说是哪个阶级专政，也不论国家政权是否是掌握在经济上占统治地位的阶级手中的，国家的治理问题必须是国家的根本问题，其它一切问题都可以从国家治理中找到答案，而国家治理方式的差异则体现了不同历史条件、不同地域、不同经济结构、不同文化背景下的人们对国家的认识。

五什么是国家犯罪?

由于犯罪概念的不统一，对于犯罪的理解和界定都呈现出多样性。

在现有的法学学术研究水平和国内国际法律认知水平下，要对犯罪作出一个适合任何历史时代、适合不同文化背景下的人们的清晰定义是不现实的。

在实际生活和国家治理过程中，关于什么是犯罪，国家和公民更多依赖于刑事法律对于犯罪的定义，根据刑事法律来指导公民、法人和其它组织的行为。

在人类文明得到高度发展的今天，在国家机关、国家公职人员等国家行为主体应当依法行使国家治理权力这一点上，所有国家、公民、国家机关、国家公职人员等已达到实质上的共识。

如何在法治环境下行使国家治理权力一直是法治研究的核心问题，也是法学关注的重大问题。

依法治理国家的关键就是保障国家机关、国家公职人员等国家行为主体依照法律规定行使国家治理权力，对国家治理权力行使的范围、方式、过程或程序、效果进行法律限制和法律指引，并对如何行使国家治理权力进行必要的法律监督。

从国家治理权力的性质来看，国家治理权力是国家机关、国家公职人员等国家行为主体进行国家治理的权力行使范围、方式、过程或程序、效果的依据，它既赋予了国家机关、国家公职人员等国家行为主体进行国家事务治理的自由和权力，同时，也构成对国家治理行为的限制。

首先必须明白的是，对国家治理权力进行限制必须建立在正当性原则基础上，对国家治理权力的限制必须有明确的法律依据并且法律本身必须是正当的。

其次，对国家治理权力的限制不能剥夺国家治理应当具有的功能和行使该权力的条件。

再次，法律对国家治理权力的限制应以消除国家治理权力对法律、国家治理秩序、公民合法权益的破坏或侵犯为最低标准。

但是，目前在法律实践中并不存在有关国家行为构成国家犯罪的具体法律规定，法学理论中也缺乏对国家行为构成国家犯罪的体系研究。

对国家行为构成国家犯罪的客观现象，在所有国家当中都是通过对具体的国家机关或国家公职人员的不法行为的惩罚来实现，这是不正确的。

国家犯罪与国家机关、国家公职人员行使国家治理权力时的个体犯罪是有本质区别的，二者之间是完全不同的二个独立法律范畴，具有本质差别。

国家犯罪，是指国家机关、国家公职人员等国家行为主体的国家治理行为违反了法律规定或法治精神，破坏了国家治理秩序或人类生活公共秩序，侵害了公民合法权益，危害了合法、合理、公正、责任的国家治理权力体系，因而被认为是对人类社会和国家治理具有严重危害性的犯罪行为，应当受到法律的规范和惩罚。

国家犯罪，实质是由国家行为主体实施的国家治理行为中的犯罪行为而由国家承担不利的法律后果。

这需要二个前提，一是明确的国家行为主体和国家行为，二是国家行为破坏和违反的秩序准则。

如果说一个行为不是国家行为，那么国家就不用承担由此产生的法律后果;如果说一个国家行为没有破坏国家治理秩序或人类生活公共秩序，没有侵犯公民合法权益，那么国家就不用承担由此产生的不利法律效果。

六国家治理

要掌握国家犯罪概念，必须理解国家治理及国家治理秩序的基本含义。

那么，什么是国家治理、国家治理秩序呢?

20世纪80年代，世界银行首次使用了“治理危机”crisisingovernance一词，此后，“治理”governance被广泛地被运用于政治场合。

治理最初含义是操纵、引导和控制的意思，主要用于国家管理公共事务的的政府相关管理活动中。

全球治理委员会于1995年发表的《我们的全球伙伴关系》报告中认为：

治理是各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方式的总和，它是使相互冲突的或不同的利益得以调和并且采取联合行动的持续的过程。

治理具有以下基本特征：

治理不只是一整套规则，也不只是一种活动，而是在遵循规则基础上的一个持续的活动过程;治理的过程也不只是简单地单向控制，而是在规则基础上的有效协调和双向控制;治理涉及到与治理事务相关的多个部门、多个行为主体，是多个部门、多个行为主体综合作用的结果，单个部门、单个行为主体的行为结果只构成治理的片面元素;治理不只是一种针对治理行为和过程、依据的制度，还包括在适用制度过程中的治理主体与治理对象的持续互动。

国家治理是国家治理主体主要指国家机关及国