最新挪用公款罪若干问题研究 精品Word文件下载.docx

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　　《解释》将作为独立法人的私有公司视为个人，显然与刑法关于单位犯罪主体的规定不相吻合。

　　第二，将私有企业视为个人，破坏了刑法与民法有关规定之间的一致性。

　　根据我国民法理论，私有企业是指企业资产属于私人所有、雇工八人以上的营利性的经济组织，其组织形式有独资企业、合伙企业及公司三种。

　　私有企业中已包含公司，《解释》再将私有公司、私有企业并列，似有重复之嫌；

独资企业企业人格与企业主个人人格是同一的，企业不具有独立的团体利益和意志，因而它不构成单位犯罪的本质要件，将之视为个人理所当然；

但合伙企业则不同，《合伙企业法》的出台表明合伙企业已成为继自然人、法人之后的第三类民事主体，其财产的相对独立性、民事责任的相对独立性、企业利益的相对独立性和决策的团体意志性决定了合伙企业具备了构成单位犯罪的本质要件，其刑法地位不应再视同个人。

　　《解释》只规定了挪用公款归私有企业使用视为归个人使用，没有具体区分私有企业的不同分类，因此，造成与民法基本理论之间的矛盾。

　　第三，将私有公司、私有企业视为个人扩大了挪用公款罪适用的范围。

　　将私有公司、私有企业视为个人，由于同一刑法主体地位的一致性，造成刑法适用中有的罪中个人仅指自然人，如刑法第184条公司、企业人员受贿罪中……违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有中的规定；

有的罪中个人不仅仅只代表自然人，如刑法第384条挪用公款罪中挪用公款归个人使用中的规定。

　　显然《解释》的规定扩大了挪用公款罪刑事责任的范围。

　　这种扩张解释不仅违反刑法解释不得作出明显不利于被告人结论的基本原则，而且引起了刑法条文之间及刑法罪刑之间内在的不协调，有碍刑法机制顺畅运行。

　　第四，以企业所有制性质作为判定企业组织形式性质的标准，理论上不科学，实践中也不好操作。

　　首先，私有企业的提法不妥，对公司、企业冠以私有性质不符合现代企业发展趋势。

　　在经济体制改革之前，我国的经济形式划分是根据生产资料所有制的原理来决定的，包括全民所有制企业与集体所有制企业两种形式。

　　经济体制改革之后，各种经济成分并列，出现了包括全民所有、集体所有、中外合资、中外合作、国集联营等多种经济成分。

　　公司法的出台更是意味着已没有私人所有的公司与集体所有的公司的划分。

　　以企业所有制性质作为判定企业组织形式性质的标准，已不符合时代的发展要求。

　　其次，社会主义市场经济具有市场经济的本质特征，即平等。

　　私有企业一经工商部门依法登记成立，就是合法的民事主体，也是自主经营、自负盈亏、独立的市场经济主体。

　　市场经济主体不分所有制，在法律地位上一律平等。

　　而按照《解释》规定，同样数额情况下，挪用国有公司、企业公款给私有公司、企业使用与挪用私有公司、企业公款给国有公司、企业使用，前者构成犯罪，后者不构成犯罪，二者在法律上的处遇是不同的。

　　再次，将私有公司、私有企业视同个人，在公司、企业所有制性质名不符实时，加大了司法机关运作成本。

　　由于《解释》将私有公司、私有企业视同个人，因此，查处挪用公款使用人为私有公司、私有企业的案件时，对企业性质的认定就成为至关重要的条件。

　　实践中常见的挪用公款使用单位是所谓红帽子公司、企业即持有国有或集体的营业执照，实际上却是个人投资、个人经营管理的单位。

　　对这类挂靠式使用单位的企业性质，检察机关举证时必须予以证明，否则就要面临败诉的结局。

　　一般情况下判断这类企业的性质可依据企业的《营业执照》，因为它是国家授权工商行政管理机关核发给经营单位取得合法经营权的凭证。

　　但遇到上述情况时，根据有关法规和司法解释，检察机关无权直接否定工商行政管理机关核发的营业执照中核定的企业经济性质，只能向原登记机关提供充足的材料和检察意见，以使工商行政管理机关重新核定其性质。

　　在以往的司法实践中，有关这方面的规定很多，如1987年12月国家工商行政管理局《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业营业执照问题的通知》中规定司法机关在审理刑事案件或者经济纠纷案件涉及企业性质问题时，工商行政管理机关可以本着实事求是的精神，向司法机关介绍情况，建议是什么所有制性质就按什么所有制性质对待；

1995年10月12日国家工商行政管理局《关于认定企业经济性质有关问题的答复》中规定作为企业的登记主管机关，可以根据当事人或司法机关的申请，依照其掌握的材料，重新核定企业的经济性质；

1996年7月19日国家工商行政管理局《关于核定企业经济性质有关问题的答复》中规定应司法机关、纪检机关或当事人的请求，原登记机关可以对企业的经济性质予以重新核定。

　　当事人对原登记机关重新核定不服的，按行政复议程序处理；

1998年3月24日财政部、国家工商行政管理局、国家经济贸易委员会、国家税务总局《清理甄别挂靠集体企业工作的意见》中规定由各级人民政府的清产核资办公室对‘挂靠’集体企业进行清理甄别后，对其中非集体性质的企业由工商行政管理机关变更企业性质。

　　可以设想，在诉讼过程中重新核定企业性质，诉讼效率必然要受到影响。

　　1999年6月29日国家工商行政管理局《关于企业登记管理若干问题的执行意见》中明确规定依照《公司法》设立的公司，一律核定为‘有限责任公司’或‘股份有限公司’，不核经济性质。

　　……有关经济性质的划分，只作为统计的依据后，进一步加大了检察机关工作中的投入。

　　按照《解释》的规定，检察机关办案中不仅要收集、提取行为人挪用公款的证据材料，还要收集、提取证明有关使用单位注册资金来源及公司章程、验资证明等证明股权状况的证据材料，以判断公司的所有制性质，这无形中加大了诉讼成本。

　　1999年6月18日最高人民法院审判委员会通过了《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，这个解释第1条将刑法第30条规定的公司、企业、事业单位的涵义，解释为既包括国有、集体所有的

　　公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。

　　这与《解释》中将公款挪用给私有公司、企业使用视为归个人使用的规定有冲突。

　　因此，笔者建议，取消挪用公款给私有公司、企业使用和给国有公司、企业使用区别对待的做法，明确规定挪用公款给单位使用的也构成犯罪，真正体现刑法的公正与合理。

　　当然，在挪用公款罪的法律规定和司法解释未作修改以前，行为人挪用公款给个人使用的，包括挪用公款给本人使用、给他人使用以及给私有公司、私有企业使用，符合定罪条件的，以挪用公款罪处理；

如果行为人挪用公款给私有公司、企业以外的单位使用的，如挪用公款给国有公司、企业使用的，不能以挪用公款罪处理。

　　二、关于非法活动与营利活动的理解

　　按照刑法及《解释》的规定，挪用公款归个人使用，进行非法活动与进行营利活动，构成犯罪的条件是不同的1挪用公款进行非法活动，如赌博、走私等，这种情况构成挪用公款罪不受数额较大和挪用时间的限制；

挪用人挪用公款给他人使用，明知使用人用于非法活动的，应认定为挪用公款进行非法活动；

对挪用公款进行非法活动的，以5000元至1万元为起刑点。

　　2挪用公款数额较大进行营利活动，如用于投资、购买股票、国债及存入银行取息等，这种情况构成挪用公款罪不受挪用时间和公款是否归还的限制；

挪用人挪用公款给他人使用，明知使用人用于营利活动的，应认定为挪用公款进行营利活动；

对挪用公款进行营利活动的，以挪用公款1万元至3万元为数额较大的起点，对营利活动所获取的利益、收益等违法所得，应予以追缴，但不计入挪用公款的数额。

　　何谓非法活动，《解释》中没有明确其涵义及范围。

　　对于非法活动的理解，实践中主要有两种观点一是认为非法活动包括一切违反国家法律、法令和政策的活动；

二是认为非法活动应限定在刑事违法活动的范围内①。

　　笔者认为，挪用公款进行非法活动构成犯罪之所以不受挪用数额和时间的限制，是因为立法者认为挪用公款进行非法活动这一行为本身就具有严重的社会危害性。

　　若非法活动本身危害性很小，挪用数额又不大，时间也不长，根据刑法总则第13条但书条款的规定，当然也就不认为构成犯罪。

　　因此把非法活动理解为所有违反法律、法规和政策的活动并不符合立法原意，这样做会扩大挪用公款罪的打击面。

　　所以，第一种观点失之过宽。

　　第二种观点范围又过窄，不符合司法实际。

　　《解释》将非法活动限制在赌博、走私的范围内，强调的是非法活动要与赌博、走私活动在危害程度和性质上相似。

　　实践中赌博、走私等非法活动绝大多数都已达到犯罪程度，都是以犯罪形式出现的，但其中也包括违法程度尚未达到犯罪而受治安管理处罚条例调整的情形。

　　因此，这里的非法活动既可是犯罪活动，也可是一般违法活动。

　　关键是看行为性质及危害性是否与赌搏、走私的性质及危害性相当。

　　判断时应结合挪用公款数额的大小、时间的长短及行为人意在进行什么样的非法活动、是否进行了非法活动等具体案件情节，综合判断，方能得出正确结论。

　　实践中行为人挪用公款进行的非法活动多是营利性非法活动。

　　何谓营利活动，它与非法活动如何区别，《解释》中也未涉及，这就涉及到对营利活动的理解问题。

　　实践中对此主要有两种理解一是认为营利活动是指挪用公款用于生产经营以谋取利润，从而使该公款进入流通领域，危害经济管理秩序的活动。

　　二是认为营利活动泛指一切谋取利润的活动②。

　　笔者认为第一种观点不够全面。

　　按照第一种观点，如果行为人挪用巨额公款给他人做申办公司注册资金使用，几天后归还，其行为就不能构成犯罪，这显然会放纵犯罪。

　　第二种观点过于宽泛，不符合立法原意。

　　从第384条挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪的规定看，这里所说的进行营利活动很明确是指合法的经济行为，即行为人获取一定的经济利益的行为本身是符合现行法律规定的，否则，其行为就属非法活动的范畴了。

　　法条将挪用公款进行非法活动与进行营利活动分开规定，是因为前者对社会关系的危害要大于后者的危害，因此这里的营利活动是指使用人利用被挪用的公款进行获取经济利益的行为，这种行为本身属于合法活动。

　　它既包括将公款投入生产、经营、兴办企业、入股分红及将公款私存银行取息等各种获取经济利益的行为，也包括那种不直接进行营利活动，而是为营利活动做准备的活动，如上述挪用公款给他人做申办公司注册资金或作为经营活动中的定金、保证金的行为等。

　　具体案件中非法活动与营利活动往往交织在一起，非法活动中含有营利的因素，营利活动中又有一定的非法性，很难把二者截然分开，甚至非法活动、营利活动和归个人使用混在一起。

　　如挪用非法集资的公款违章建私房，所建私房除用于家庭成员居住外，取得营业执照后还用来开办电子游戏厅，且经营过程中多次默许未成年人进入游戏厅消费。

　　这里既有非法活动、营利活动，也有归个人使用的问题。

　　由于法律及司法解释针对挪用公款后的不同用途，规定了不同的