人员流动与商业秘密保护毕业论文Word文档下载推荐.docx

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三、人员流动过程中侵犯商业秘密的表现形式及原因12

（一）人员流动过程中侵犯商业秘密的表现形式12

（二）人员流动过程中侵犯商业秘密的原因14

四、我国商业秘密保护制度存在的不足及完善16

（一）关于商业秘密保护立法存在的不足及完善16

（二）关于商业秘密司法保护制度存在的不足及完善18

结语22

参考文献23

致谢25

引言

在市场经济下，人们己越来越意识到商业秘密在经济活动中加以应用能创造巨大的经济价值。

谁掌握了商业秘密谁就掌握了竞争的主动权，也就赢得了市场，有时商业秘密关系到企业的生死存亡。

所以商业秘密也就越来越成为国内外商家的掠取对象，通过挖人才进而掠夺他人商业秘密则是侵占他人商业秘密最便捷有效的方法。

　商业秘密作为一种无形财产,原本与雇员的流动并没有必然的联系。

然而,当雇员带着雇主的商业秘密流动到另一个企业,尤其是当一些公司借人才流动之名,挖走其他企业知悉商业秘密的雇员为其服务时,人才流动与之商业秘密保护的双重纠纷就纷至沓来了。

无论在中国还是在外国,商业秘密纠纷主要表现为雇员带走雇主的商业秘密,然后与后者开展不正当竞争。

倘若人员流动造成企业大量商业秘密泄露或被他人所利用,必然给企业、社会乃至国家造成大量的经济损失,因而此类非正常的人员流动就有必要予以适当限制。

一、商业秘密概念、特征和法律属性

（一）商业秘密的概念

商业秘密（Tradesecrets）的概念是由英国学者率先提出来的，已成为国际社会广泛认可和使用的一个专门术语。

虽然世界贸易组织中的《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPS协定）使用了“未披露的信息”（undiscedinformation）术语，但从该协定规范的信息必须具有商业价值的限定来看，“未披露的信息”与商业秘密并无实质区别。

在英美法系长达100多年的普通法保护商业秘密的实践中，对商业秘密内涵的界定及理解一直众说纷纭，这既与英美法系国家的立法与实践都不注重对法律概念进行抽象概括的法文化传统有关，也从一个侧面反映了商业秘密本身的复杂性、隐蔽性和模糊性。

至2O世纪初，无论大陆法系国家还是英美法系国家，都认识到通过成文法保护商业秘密的重要性，皆纷纷立法规定商业秘密保护制度。

纵观各国的商业秘密立法，对商业秘密的界定主要有三种做法：

其一是概括地揭示商业秘密的内涵，如日本《反不正当竞争法》将其定义为“对于商业活动有用的产品制造方法,市场行销策略或其他技术或企业信息,这些信息必须以秘密方式保守并且不易为一般公众知悉”墨西哥《工业产权法》第82条也有类似规定。

这种立法所揭示的商业秘密的内涵广，包容性强，但显得抽象，不利于理解和操作。

其二是采用概括和列举相结合的体例，明确列举法律保护的商业秘密常见形式的同时，抽象概括出商业秘密的内涵。

美国、加拿大和我国台湾地区等均采用这种做法。

如美国1985年《统一商业秘密》法第l条规定：

“商业秘密意为特定信息，包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等，其：

（1）由于未能被可从其披露或使用中获得经济价值的他人所公知。

且未能被其用正当手段已经可以确定，因而具有实际或潜在的独立经济价值，同时

（2）是在特定情势下已尽合理保密努力的对象。

”其三是成文法中没有明确揭示商业秘密的定义和范围，只有法院判例和学者解释对商业秘密进行了界定，如德国和英国。

我国《反不正当竞争法》第十条规定：

“本法所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

”根据国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（以下简称《若干规定》）第二条第五款规定:

“本规定所称技术信息和经营信息,包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

”由此可以看出，我国是在《反不正当竞争法》中概括地揭示商业秘密的内涵，之后又在《若干规定》中明确列举出法律保护的商业秘密常见的几种形式。

（二）商业秘密的特征

关于商业秘密的特征，学者们主要有以下观点：

其一，认为商业秘密有价值性、新颖性和保密性三个特征。

价值性是指能为权利人带来经济利益、具有实用性。

法律对商业秘密的保护,实质上是保护权利人依据对该商业秘密的占有所享有的，获取经济收益的机会利益和现实利益,商业秘密只有在其对于实现企业营利目的有帮助时,才具有要求法律保护的理由。

新颖性是指商业秘密主要以不公开的状态维护其经济价值,一般不易被普通公众或同行业者所掌握,具有创新性和独特性。

商业秘密一经公开,其经济价值就会完全丧失或部分丧失,这是商业秘密权与专利权等经国家授权而取得的知识产权最显著的区别。

商业秘密不同于专利,法律对专利是开放式保护,专利权通过公开申请获得,而商业秘密权自行产生,法律不承认这种权利的公开性,只能依靠权利人采取保密措施自行维护。

这引出了其不为公众所知的特点,意味着在本行业内具有一定的新颖性或者称之为领先性,但法律对此种新颖性的要求并不象对专利那样严格,就是说并不必然因其载体产品已经在市场上销售而丧失其价值。

保密性是指“经权利人采取保密措施”。

该要件强调的权利人的保密行为,而不是保密的结果。

《若干规定》中指出“本规定所称权利人采取保密措施,包括订立保密协议,建立保密制度及采取其他合理的保密措施”。

但在司法实践中，可只要权利人提出了保密要求,商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密,即为权利人采取了合理的保密措施。

其二，认为商业秘密有秘密性、实用性、价值性和保密性四个特征。

秘密性是指不为公众所知悉，它是指这种技术信和经营信息尚未被公众掌握或周知，以秘密状态维护其价值。

商业秘密的秘密性别是伴随着整个商业秘密的有效期，是始终不为公众所知的。

秘密性并不要求独一无二，它可以是除本企掌握之外尚有其它个别企业掌握，甚至是国内企业掌握而仅国外的企业未掌握，但它绝非可以公开获取的知识。

实用性是指商业秘密是一种可以应用于生产、经营实践，并能产生较好经济效益的知识和经验。

这点是商业秘密与一般技术或经营理论成果的主要区别，理论成果并不具有直接的产业实用性。

价值性是指商业秘密必须具有经济价值，即能够为其权利人带来实际的或潜在的经济利益或竞争优势。

它的价值性就体现了保护商业秘密的内在原因，这种有价性不仅包括直接的经济利益，还包括间接的经济利益，即保护企业在竞争中的优势地位。

保密性是指权利人必须对商业秘密采取了适当的保密措施。

可采用的保密措施一般包括：

签订保守商业秘密合同；

限制接近商业秘密的人数；

对秘密文件妥善保管，禁止散放；

要求往来客户提供保密担保金等。

其三，认为商业秘密有以下六个特征：

第一，秘密性。

秘密性是指不为公众所知悉,也称客观秘密性,是商业秘密最核心的特征。

它由具有共同利益的若干人共同掌握,可能由2个或2个以上的单位或个人同时（或先后）知悉或掌握,或在有限范围内进行了公开,但仍构成为公众所不知悉。

第二，保密性。

保密性是指权利人有保密意愿并采取了适当的保密措施，这是认定商业秘密存在与否的关键环节,是法律对商业秘密的实质性要求。

第三，价值性。

价值性是指商业秘密必须具有经济价值,能够为权利人带来实际的或潜在的经济利益和竞争优势。

第四，合法性。

合法性是指商业秘密必须通过合法途径取得,非法取得的或内容不合法的商业秘密,不受法律保护。

第五，保护期限不确定性。

保护期限不确定性是指商业秘密在法律上对其保护期限没有做出明确的规定,它取决于保密措施,相关技术的更新状况以及其他人对此项秘密的公开。

第六，可复制性。

可复制性是指商业秘密本质上属于一种信息,所以它可以被其他人复制从而发生侵权行为。

这就要求权利人采取严格的保护措施,防止自身的利益受损。

第一种观点并没有把“保密性”作为商业秘密的特征，此观点欠严密。

如果对于一项秘密所有权人若没采取保密措施则就没有秘密可言。

对于第三种观点认为“保护期限的不确定性”、“可复制性”也是商业秘密的特征，这种观点太牵强。

一是因为没必要，二是表述也不准确，因为此两点并没从本质上揭示商业秘密的特征。

本人认为第二种观点比较全面的阐述了商业秘密的特征。

（三）商业秘密的法律属性

虽然商业秘密的财产价值晚近才受到法律的关注，但自1817年英国历史上第一例涉及商业秘密侵权案以来，在英美法中，商业秘密就一直成为法律保护的对象，但人们对其财产权性质的认识却不是一贯如此。

在英美法系的司法判例中，认定商业秘密是一种债权利益还是财产权利益出现过截然相反的结论，如1973年，美国上诉法院第七巡回法庭的一个判例中认为：

商业秘密与专利权或商标权不同，它不具有财产权性质，其法律意义仅在于因侵权行为法对因秘密的失窃而遭受的损失予以补偿。

而相反的观点则认为商业秘密的保护在于其本身的财产价值，如美国的宾夕法尼亚州等法院的判决。

但是，目前美国立界法和司法界对商业秘密属于财产权的观点已经没有分歧，例如，在破产法中，“保密信息”被认定为一种“财产权利”，商业秘密由破产管理人保管；

在担保法上，商业秘密像知识产权和商业信誉一样，可以设定担保权益；

在信托合同中，商业秘密可以成为信托财产，例如，美国可口可乐公司曾将秘密配方委托银行托管；

在联邦税法上，商业秘密属于财产权的客体范围。

事实上，近代以来，人们早已改变了财产观念的认识，财产不仅意味着有形物体，而且意味着技术和信息。

商业秘密权利人拥有了秘密技术或信息的竞争优势，也就拥有了商机和利益，尽管其秘密状态使第三人难以判断这种权利的边界和范围，但是，商业秘密的“权利范围”因其独特性区别于他人的财产，而人们相互秘密地共享合法所得的相同或相似的商业秘密并不影响权利独立使用的价值，正如专利所有权人与专利使用权人公开共同使用一项专利一样，商业秘密也可以通过转让实现其财产价值，不同的是，为了保持其秘密性而在转让方式上是秘密的、转让范围是有限制的。

大陆法系的商业秘密保护制度是从英美法系继受而来，但按照大陆法系概念法学所建构的权利体系，仅仅说商业秘密是一种财产权似乎还没有回答其权利性质的问题。

英美法上用财产权概念将所涉及财产利益（无论是有形的还是无形的财产）的权利笼而统之，但大陆法系却有物权、债权等细致的划分。

与任何新出现的权利形态一样，商业秘密的权利性质也引出了许多学说争论。

其一，债权说。

此学说认为商业秘密是基于保密关系而形成的权利，因此只有负有保密义务的人违反义务时，法律才救济这种权利，这是比较早期的观点，与人们早期对商标权、专利权的认识相类似。

其二，不完全所有权说。

此学说认为商业秘密具有所有权的一些属性，但并不是一种完全的所有权，因为权利人既不能公开自己的权利，也不享有绝对排他的权利利益。

你无法排除他人在秘密状态下拥有相同或相似的秘密信息。

其三，知识产权说。

许多学者认为商业秘密其实与知识产权非常相似，都属于人类智力劳动的成果，本质上属于知识产权的性质但是，一直以来大多数国家知识产权法的保护范围都不包括商业秘密，商业秘密的知识产权性质只是停留于理论，对于商业秘密的保护，只是以反不正当竞争法这种“附加保护”的形式对侵犯商业秘密的行为进行规制。

人们认为商业秘密不属于知识产权法保护的范畴，根本原因在于商业秘密的秘密性特征与知识产权的公开保护制度完全冲突，公开的商业秘密将成为一种公共财产而不再具有专属性，商业秘密的保护效力完全取决于保密性和价值性，没有时间和地域的限制。

然而，本人认为，对于一种权利本质的认识，法律提供的保护方式并不是唯一的参考依据。

就传统的知识产权类