建设工程施工合同司法解释（一）、（二）条款对比解读Word下载.docx

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与

（一）相比，

（二）增加了法律依据：

《民法总则》和《建筑法》

第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

【合同无效的法定情形】

《合同法》第五十二条　有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第一条 

招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

本条规定了多份施工合同实质性内容不一致时的处理规则。

第一款约定：

多份施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容不一致时，应以中标合同为准，

第二款列举了变相降低工程价款的行为：

明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等，由此签订的合同无效，应按中标合同约定的工程价款进行结算。

第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

本条规定工程规划许可与施工合同效力的关系。

第一款规定，起诉前（注意：

本条将无效合同的效力补正截止时间确定为“起诉前”，不是一审辩论终结前），未取得建设工程规划许可证的施工合同无效。

第二款规定发包人拒不办理规划审批手续的，不得以未取得规划审批手续为由主张施工合同无效。

实务中对“能够办理未办理”将会产生争议，需结合实际进行认定。

第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

本条规定了无效合同的损害赔偿。

《合同法》第五十八条　合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；

不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

司解

（一）规定了合同无效后的价款结算，司解

（二）补充规定了无效施工合同的损害赔偿，其举证责任主体为主张方。

损失大小无法确定的，可以参照合同约定、双方过错、损失与过错之间因果关系等因素。

第四条 

缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

本条对挂靠经营的连带责任作了规定，但仅将出借人和借用人连带赔偿责任限定在针对出借资质造成的建设工程质量不合格等损失的范围内。

对因借用资质造成的其它损失是否要承担连带责任，本条没有明确。

第五条 

当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；

开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；

因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

第五条是对开工日期认定的规定，开工日期的确定对判断承包人是否按照约定的建设工期完工具有重要影响。

经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

因非承包人原因，开工通知载明的开工日期不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；

因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期；

无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

第六条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

本条是工期顺延的规定。

根据该条，承包人能够证明已按约定提出工期顺延申请且顺延事由符合合同约定，尽管未获发包人确认的，仍有权主张工期顺延。

若合同明确约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为不顺延的，则按约定处理，承包人不能主张工期顺延，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人有合理抗辩的除外。

第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《建筑法》第六十六条 

建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，…..对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

第五条　承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

《建筑法》第六十五条

超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;

情节严重的，吊销资质证书;

有违法所得的，予以没收。

未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款;

第六十七条 

第二款：

承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

第六条　当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

司法解释

（一）原则地认可了垫资合同的效力。

双方若因垫资发生纠纷，按约定处理。

如果虽有垫资的行为，但合同中没有关于垫资的具体约定，则已经发生的垫资按照一般的工程欠款处理。

第七条　具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。

2015年后，施工劳务企业资质已经不分类别和等级，凡取得劳务资质的企业可以承接各类施工劳务作业任务。

第八条　承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的;

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

第九条　发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的;

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的（三）不履行合同约定的协助义务的。

第十条　建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;

已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

《合同法》第93条、

第94条：

“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

”

第96条：

“当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。

合同自通知到达对方时解除。

对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

第97条：

“合同解除后，尚未履行的，终止履行；

已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

第七条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。

本条是对发包人向承包人主张违约金、质量损失等，是应该反诉还是抗辩的规定，本条一概规定采用反诉方式。

具体责任方式依据施工合同是否有效而不同：

施工合同有效，发包人反诉违约金等违约责任；

施工合同无效，发包人可以反