司法考试卷四论述题必背20个知识点+9道模拟题_精品文档Word格式文档下载.doc

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（1）用相关的法学知识阐述你的观点和理由；

（2）说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确；

　　（3）答题文体不限，字数不少于500字。

　　【答题思路】考生拿到这类论述题后，一定要通读全文，要从文中寻找信息点。

该论述题最关键的信息点便是这句话，“围绕新险种出现了两种不同的声音，一方从道德的角度进行猛烈批判，一方立足法理做出了肯定的评价”。

整个论述题的题眼便落在“酒后驾车责任险”是否存在潜在的道德风险，以及存在道德风险的话，该道德风险是否影响该险种的合法性。

这道题目属于自由评论式论述题，考生可以结合法律和道德相关的知识来回答，当然考生的观点一定要鲜明，即表明该险种是否应该以道德标准去评价，是否合法。

考生如果熟悉保险法相关规定的话，也可以结合保险法来谈该险种的合法性。

不管如何，考生最重要的要做到自圆其说，观点清晰，重点集中，这样就会取得一个不错的分数。

　　［参考答案］

　　“酒后驾车责任险”应推行

　　任何一个新事物的出现都会引起人们的争议，尤其涉及人们一些旧有的观念更是如此。

材料中所涉及的“酒后驾车责任险”，就引起了人们站在道德和法律两个不同角度的争论。

我认为，对“酒后驾车责任险”在道德上的苛求并不能影响该险种的合法性，该险种本身的性质也决定了其存在的合理性。

　　首先，对同一事物的道德评价和法律评价是从两个截然不同的角度进行的。

道德评价的标准在一般情况下是高于法的评价标准的，道德属于意识形态范畴，而法律属于制度范畴；

道德注重谴责，而法律更倾向于救济；

道德追求人人尽善的理想，而法律只要求人不为恶。

酒后驾车肇事无疑是一种不道德的行为，但“酒后驾车责任险”的设立仅仅是对被保险人的一种保障，是对事故受害者的一种救济，在道德范畴内并无任何不当。

而且其设立也是合法的，保监会的声明即证明了这一点。

　　其次，“酒后驾车责任险”也与现行的法律并无冲突之处。

酒后驾车肇事在法律上属于重大过失的行为，而非故意行为，保险公司可以承保。

而如果说“酒后驾车责任保险”助长了酒后驾车行为，甚至称之为“杀人险”，则完全误解了该险种的法律本质，因为法律上所指的过失首先即是指行为人不希望危害结果的发生，而绝非希望交通事故的发生，否则行为人就构成故意伤害或危害公共安全等行为了，也就不属于保险的范围了。

　　再次，“酒后驾车责任险”的存在具有其合理性。

酒后驾车肇事可能导致的法律责任有三种：

民事赔偿责任、行政责任和刑事责任。

这三种责任是并行不悖的。

“酒后驾车责任保险”并不能避免或减少这些责任，其作用仅仅是在肇事者被追究民事赔偿责任时，增强肇事者自身的赔偿能力。

从另一角度看，也更好地维护了受害者的权益。

此外，实践中行政责任和刑事责任对驾车者的威慑效果要远远大于民事责任，驾车者往往首先是因为行政责任和刑事责任的顾虑才避免酒后驾车的。

因此，不能过分夸大保险公司介入的负面作用。

　　最后，“酒后驾车责任保险”是以社会共同力量来增强个体抗击风险能力的一种救助方式。

它能使受害的第三方得到及时充分的经济补偿，弥补了民事责任制度机能的不足，从某种意义上说也体现了一种人文关怀，真正体现了对社会公共利益的维护。

　　综上所述，对“酒后驾车责任保险”不能简单地进行道德评价，而应该更加注重其存在的合法性与合理性。

而且由于酒后驾车责任保险加强了被保险人的赔偿能力，能使受害人取得切实的赔偿，所以个人认为，“酒后驾车责任险”应大力推行。

　　2．2009年9月8日，上海某张姓男子在开车时，另一男子要求捎一段，他拒绝了，但男子央求称胃痛等不到出租车。

于是张心一软就答应了，车上男子提出给他十元钱，张说不要。

当张按其要求停车时，男子迅速拔走车钥匙，车外七八个身着制服的人将张拖出车外。

原来这是闵行区城市交通行政执法大队在查“黑车”，张先生因“非法出租营运”被罚款1万元，还遭遇了“扭手臂卡脖子”的待遇。

张先生认为自己被“执法钓鱼”，但有关官员否认这种说法，称没有雇社会人士诱骗车辆，但有“一部分有‘正义感’的社会人士”“配合执法”。

　　上述事件余波未平，仅仅时隔一个月，19岁的河南来沪打工小伙孙中界也经历了相似遭遇：

本想“做好事”搭载一名男子，10分钟之后，便被指认涉嫌“黑车”经营，刚刚为公司开了两天车的他，就眼睁睁地看着自己的车作为“黑车”被执法大队开走。

但是他反复强调自己的清白，“我没有要一分钱。

”为了证明这一点，他甚至挥起菜刀，砍下自己的左手小指。

　　上述“钓鱼执法”事件引起了社会各界人士的讨论，作为一名法律职业者，请你运用行政法的理论，谈谈你对这件事情的看法。

　　【答题思路】这道题目属于自由型评论式论述题，考生可以就题目材料中给出的问题自由地加以评论，提出自己的见解。

题目要求从行政法理论角度进行分析，可见这道论述题主要考查的是“钓鱼执法”的合法性和合理性的问题。

明显可见，行政机关的执法行为存在问题。

我们就可以先从合法性角度谈起，运用相关套路，论述合法性之要求，并结合本案分析。

同时，考生还可结合行政行为合理性之要求，对“钓鱼执法”的合理性也进行批判。

总之，只要考生对行政行为合法性和合理性要求记忆比较牢固，则对本题的回答并非难事。

　　“钓鱼执法”不合法

　　黑车现象在全国多个城市均存在，其对交通管理秩序、驾乘人的生命安全等都构成了一定的威胁，因而，打击黑车是应当的，也是合法的。

但是在打击黑车的过程中，进行行政执法和行政处罚，必须符合行政合法原则。

上述两个案件中的“钓鱼执法”行为，明显违背了行政合法原则的基本要求。

　　行政合法性原则是我国行政法的基本原则，其要求政府的具体行政行为应当符合成文法规定的权限、规则、程序等。

具体行政行为是否合法的标准有以下几点，违反其中之一就不能认为行政行为合法，也就是法定的应该撤销的行政行为：

第一，行使行政职权的主体合法；

第二，合乎法定职权范围；

第三，做出具体行政行为的证据确凿；

第四，做出具体行政行为时适用法律法规正确；

第五，具体行政行为的实施符合法定的程序；

第六，做出具体行政行为不得超越职权或者滥用职权。

在本案中，对张先生和孙中界“非法出租营运”的处罚证据是否充分暂且不提，相关行政机关搜集该证据的手段即构成违法：

利用车主的善良骗上车，强行给钱并拔去车钥匙，将公民的善意做好事行为强行定性为非法营运，这种“钓鱼”取证的行为应当因取证手段的不合法而无效，相关证据也不得作为行政处罚的依据。

　　不仅如此。

行政机关在进行具体行政行为的过程中，还应恪守行政合理原则，具体而言，行政机关应当遵守：

第一，适当性原则：

在执行法律的时候，只能够使用那些适合于实现该法目的的方法，而且必须根据客观标准，而不是按照行政主体的主观判断来决定某种措施是否适当；

第二，必要性原则：

行政主体在若干个适合用于实现法律目的的方法中，只能够选择使用那些对个人和社会造成最小损害的措施，亦即这种损害是实现法律所必需的；

第三，比例原则：

行政主体应适当地平衡一种行政措施对个人造成的损害与对社会获得的利益之间的关系，禁止那些对个人损害已经超过了社会就此所获利益的措施。

与上述原则相对比，本案行政机关的行为无疑严重违背了行政合理原则，属于不适当、不必要、不成比例的行为，不仅损害了行政相对人的合法权益，也对行政机关的公信力，甚至社会的道德风尚，构成了极大的伤害。

　　所以，“钓鱼执法”既不合法，也不合理，这种相关行政机关在利益驱使及不科学的绩效考核机制下，严重侵害行政相对人的恶劣行径，应当受到法律的严厉惩处。

3．8月9日，四川某市警方接到省公安厅网监处转发的浙江省杭州市网监支队线索，该市有两个互联网上网账号分别于2004年3月21日和2004年7月11日登录浙江一色情淫秽网站，查阅、浏览色情淫秽图片并在该网站上留言。

　　该市警方接报后立即做出部署，网监支队案侦大队多名民警在该市电信等单位的配合下，排查有关案件线索300多条，8月10日终于查清该两个互联网上网账号具体用户的详细资料，并掌握了大量相关证据。

警方迅速出击，抓获韩某、钟某两名违法嫌疑人。

经对两名违法嫌疑人传唤，韩某、钟某在大量事实和证据面前供认不讳并深深悔过。

报道还说，当地警方称，他们抓人是依据公安部第11号令第5条第6款的规定，认定：

“点击、浏览、查阅色情网站是违法的。

”

　　此事在社会引起轩然大波。

有人指出，曾经发生过的“夫妻在家看黄碟”事件的，当事民警完全是因为个人的错误执法，而遭到舆论诟病的；

而这次抓获韩某、钟某的是异地警方联手协同办案的，并执法有据，所以更应该受到人们的注意。

　　【答题思路】这道题目属于自由性论述题，考生可以自选角度。

这里给大家提供一个思路，仅供参考。

这段文章比较重要的是最后一段，考生应该从“执法有据”入手。

通过对材料的通读，我们可以看出警察的行为并不违法，因为有相关的公安部规定，但这个规定的内容是否合理则是值得商榷的。

点击、浏览、查阅色情网站应该属于被道德谴责的范畴，把其上升为行政规定，其有一种“法律万能论”倾向，所以考生可以从法律的作用、法律与道德这个角度来谈；

然后在家中上黄色网站被抓，又涉及公权与私权的问题，考生也可以从这个方面来谈。

总之，对于本题，考生一定要抓住材料所体现的关键问题，千万不要被迷惑。

　　在家上“黄网”不应定违法

　　在网络盛行的今天，黄色网站的危害性已为越来越多的人所知，政府也制定了多项规定来规范这一方面。

材料中，公安部的规定就是其中之一。

我认为，该规定的内容存在一定的不合理性，而且在某些方面还侵犯了公民的合法权利。

理由有如下几点：

　　首先，点击、浏览、查阅色情网站应属于被道德谴责的范畴，而不应是规定处罚的范畴。

道德与法不同，其属于意识形态范畴，主要是从观念上规范人们的精神和行为，涉及的大多是一些私人的、具体的和感性的领域，往往难以用明白无误的标准进行比照并做出判定。

所以我们可以看出，单纯地浏览黄色网站完全属于公民私生活范畴，它仅能体现浏览者低级庸俗的趣味，很难说其具有社会危害性，而法律则也不应该延伸到这样的领域里。

　　其次，从宪法对公民权利的保护来讲，在不危害到他人的情况下，公民应该享有绝对的私生活空间，这是保障公民自由的基本起点。

该规定的制定，并不是针对黄色网站的建设者，而是普通的网民，这是在以牺牲公民的自由为代价。

因为我国宪法规定，国家机关的权力应当受到法律的制约，在法律规定权限内行使自己的权力，否则可能超越、滥用职权，侵犯公民的合法权利。

而公安部的这一