民法笔记-王利民Word格式.doc
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指一国立法机关制定的以“民法”命名的法律文件。
如果日本民法典、法国民法典、德国民法典等。
一国可以没有形式民法,但不可能没有实质民法。
近代之前以及当今的英美都没有形式民法,但都有实质民法。
以民法命名的文件是欧陆资产阶级革命的伟大成果——专门确立了人的权利体系。
3.广义民法:
此意义上的民法包括一切民事关系的法律:
所有权关系、劳动关系、继承关系、商事关系等。
狭义民法:
只包括部分调整民事关系的法律,即不包括商法、劳动法、婚姻家庭法等。
民商分立:
法、德、日等。
民商合一:
瑞士、意大利等。
(二)民法的语源:
大陆法系的民法起源于古罗马民法。
thecivillaw——市民法——与万民法相对应。
212年卡拉卡拉皇帝(王利明认为是查士丁尼皇帝)把罗马市民权赋予所有罗马公民,至此市民法与万民法合一。
汉语“民法”一词源自日本,日本则源自古罗马、法国、德国对“市民法”的翻译。
为什么日本人翻译为“民法”而并不翻译为“市民法”?
古罗马是城邦国家,国民主要居住在城市,即国民等于市民。
在农业化的中国、日本,情况并非如此。
为什么古罗马的民法异常发达以致成为当今大陆法系民法的祖先?
不要以为凡是奴隶社会就是君主制!
罗马在奴隶社会曾经长期实行共和制。
从前510年第七王塔克文被贵族驱逐,至前27年屋大维被尊为奥古斯都之前。
屋大维被尊为奥古斯都意味着进入了君主时代。
古希腊更未实行君主制,公元前594年梭伦被选为首席执政官,为了平息平民和贵族之间的矛盾,进行了法律改革,他说“我甚爱财,但我不欲取不义之财以致富。
”为了维护私有制,促进商品经济,制定了相应的法律,涉及民事、也涉及政治权力分配。
由此可见,自由、平等的观念在古希腊和罗马是多么久远。
三.民法调整的对象:
民法调整平等主体的自然人之间、法人之间、公民与法人之间的人身关系和财产关系。
平等主体之间的社会关系为民事关系(与国家权力有关的,可称为国事关系。
)民法调整的民事关系分为人身关系和财产关系人与人的关系,无非基于身体或身体之外的存在体(身外之物皆被人家的财产)而发生,因此,人与人之关系即人身关系和财产关系。
(一)民事财产关系:
基于人与人之间基于财产而发生的关于财产的归属、利用、流转等关系。
(二)民事人身关系:
基于人的身体、身体要素而产生的人与人之间的关系。
四.民法的历史沿革(现代大陆法系作为部门法的民法的形成)
(一)奴隶制商品经济的发展、以及特有的古希腊、古罗马法律文化促成了最发达的古罗马私法
1.公元前451年—前450年,《十二表法》
背景:
之前适用习惯法、司法权操纵于贵族,任其解释,于是平民展开长期斗争,最后迫使统治阶级于前452年,组成“十人委员会”,制作成《十二表法》,公布于罗马广场。
2.查士丁尼皇帝(527—565)于公元529年颁布《查士丁尼法典》,事件是罗马法成熟的重要标志。
533年查士丁尼还下令编写《查士丁尼法学总论》,又名《法学阶梯》是一本法学教材。
《查士丁尼学说汇篡》(简称《学说汇篡》)由特里波尼亚主编,于533年出版。
特里波尼亚当时为罗马宫廷财务大臣和大法官,另有来自君士坦丁堡等地的16名专家组成一个法典编篡委员会编成。
《罗马法大全》、《查士丁尼民法大全》包括:
《查士丁尼法典》、《查士丁尼法学总论》(《法学阶梯》、《法学总论》)、《查士丁尼学说汇篡》、《查士丁尼新律》(收录了查士丁尼皇帝新律180余件而成,565年出版)
(二)罗马法的复兴:
始于11世纪末发现《学说汇篆》至资产阶级革命达到高潮。
1.1804年法国民法典制定。
以《法学阶梯》为蓝本,收民法分为人、物、财产取得三大卷。
2.1896年德国民法典制定。
以《学说汇篡》为蓝本,收民法分为总则、债、物权、亲属法、继承法五编。
较之法国民法更科学、完善。
3.1907年通过的瑞士民法典和1942年的意大利民法典。
最大特点在于开辟民商合一之后体例,即将公司、票据、劳动等社会关系纳入民法的调整范畴。
五.民法和民法学的体系
(一)我国民法的立法体系
1.《民法通则》为基本法
2.《合同法》、《婚姻法》、《继承法》为主干
3.《公司法》、《票据法》、《担保法》等为特别法
(二)民法学的体系:
即民法学的内容结构、以民法的内容为基础。
1.总论:
民法的概念、调整对象、民事法律关系、民事主体、民事法律行为和代理等。
2.物权
3.债券
4.知识产权
5.人身权
6.亲属
7.继承权
8.民事责任
五.民法的性质
(一)民法是私法
1.公法与司法的划分标准:
——所调整的社会关系性质(江平主编《民法学》):
社会关系是否为公共利益,是否涉及公共权力。
2.公私法划分意义:
通过确立私法上的意思自治、平等原则,排斥公权力的肆意干预,保证私人财产的安全、私生活的安宁、人权的实现。
中华民族是一个非常缺少民法文化的民族——农村土地的征收、城市房屋拆迁——正是民法意思自治理念缺失的体现,公共利益高于一切!
(二)民法是权利法——民法的目的在于规定平等人与人之间的自由、尊重,为人实现自己提供保障。
民法的本质目的是在为商品社会的平等的人与人之间的利益、自由作一勾画,所以民法的使命在于宣布平等的人与人之间的权利。
权利的本质是受到法律保护的利益、自由等。
民法为什么是以为权利为本位?
人是为着一定的利益、自由而活、而不是为了他人而活,所以权利是首要的,义务是第二位的,义务是获得权利的条件,权利是目的。
二者之间并不是没有地位之分的。
(三)民法是市场经济的基本法
1.民法确立的市场主体是市场经济的参与者。
2.民法确立的私权神圣、意思自治、平等、公平、诚实信用等原则是市场主体之间市场活动的基本准则
3.民法确立的财产权制度体系是市场活动的目标
六.民法与相邻部门法律的体现:
(一)民法与商法
1.什么是商法?
(1)内容主要涉及公司法、破产法、票据法、保险法、海商法等。
(2)形成原因:
.中世纪欧洲发达的商业活动;
教会法对商业活动的抑制;
商人为保障正常商业活动、维护自身利益、制定自治商业规则、处理商事纠纷,于是商业出现
2.民商统一与分立之争论
(二)民法与劳动法:
劳动关系的本质是劳动者出卖劳动力,用人单位付给报酬。
1.劳动法涉及的主要问题:
工作时间、最低工资、社会保险等
2.劳动法单独立法的原因:
由于劳资双方经济实力悬殊,在双方关系、劳动者无法依。
民法上的意思自治更获得应有的权利,于是国家强制干预。
我认为劳动法更宜认定为经济法的性质,不论其产生的背景、对象、调整方式皆符合经济法的特点。
3.劳动法不同于民法:
(1)前者多位强制性的,体现国家干预、对弱者(同工同酬、休息权、社会保障等)的保护,后者主要是任意性的,贯彻意义自治。
(2)前者又行政执法部门,后者没有。
(三)民法与婚姻家庭法
社会主义国家把婚姻家庭法独立民法而立法,但我认为如此一来民法中身份关系的一块则几乎没有了。
七.民法的渊源(不讲)
(一)直接渊源:
制定法——具有直接性和优先性
(二)间接渊源:
习惯与法理
我国最典型的体现习惯法理作为民法渊源的是合同法,该法61条规定,当事人对合同条款没有约定或约定不明确的,可以补充约定,不能达成补充协议的,按照合同有关条款或交易习惯确定。
在农贸市场,购买农贸产品都习惯由卖方提供包装袋。
假如你去买米的时候,在归途中,米袋子由于不结实并破裂,米洒了一地,这该由卖方还是买方承担?
首先,双方都没有规定由谁提供包装,其次也没有法律规定由买卖一方提供包装。
这时依据习惯是恰当的。
这时你可以把习惯当成法的表现形式,也可以把习惯的做法当成当事人应尽的注意义务,在后者是事实问题,在前者是法律问题。
第二章民法的基本原则
一.概念
是集中体现市民社会和商品经济的根本要求(高度抽象,内容不确定),贯穿于民事立法、司法、守法始终,具有普遍效力的指导思想和根本准则。
1.是高度抽象的指导思想
2.基本原则的内容不完全确定
3.效力贯穿民法始终,具有普遍效力
二.基本原则的功能:
(一)指导立法:
统摄民法典和其他民事立法
(二)指导、约束审判和民事行为:
在十七、八世纪资产者革命成功后目的尤为明显,其目的旨在防止法官滥用权力,以至完全背离法律之基本目的。
(三)克服成文法之局限,弥补民法漏洞
《法律的训诫》:
老太太立遗嘱的案例。
人的理性是有限的,世界(社会)是无限的。
作为人类理性之体现的法律也不能反映社会之全部,于是法律必然有漏洞。
(这大概是十七、八世纪的法学家、政治家没想到的)
“罪刑法定”与民法基本原则的关系。
第二节各基本原则内容
一、平等原则——是市民社会、商品经济的基石
1.在民事交往中所有主体之间无隶属关系(无内在隶属关系)
2.在民事交往中,所有主体的法律地位平等(外在地位平等)
3.所有主体的权益受到同等的保护
二、意思自治原则——并不完全等同于“自愿”,其内容更广,包括对自己的一切民事权利的处分,而“自愿”主要体现在与他人达成契约时。
(一)文化意义:
(1)是人追求自由的法律保障,不受他人肆意干预是人的天性
(2)人总是在考虑自己的利益的时候,其考虑是最周全的。
(3)意思自治是宪法上人民主权原则的文化基础
(二)内容:
1.决定是否参与某种民事关系
2.决定交易对象、条件、方式
3.自己处分自己的民事权利
三、公平原则
1.要求当事人之间权利义务的分配应当对等
2.特殊体现:
(即除对所有民事行为的指导外,兼特别适用于下列领域)
(1)情势变更制度
(2)显失公平制度
四.诚实信用原则
要求:
1.善意:
对他人的利益,社会公共利益尽到起码的注意义务。
2.诚实:
不欺诈。
3.信用:
恪守当事人之间约定,严格履行自己义务。
《民法学》(江平主编)认为,诚实信用原则,可以被理解为立法者用以排斥任何非道德的、不应当的行为。
徐国栋认为诚信原则要平衡二对利益关系:
(1)尊重别人利益,对他人利益尽到应有的注意义务;
(2)尊重社会或第三人利益,不以损害该利益为目的
与公平原则的区别:
公平原则是从结果评价当事人之间的民事关系,诚信原则是从主观上评价因此而产生的民事关系。
五.禁止权利滥用原则
构成要件:
(1)以损害他人或给他带来不便为目的——主观上
(2)损人不利己或利己很少——客观上
历史脉络:
(1)罗马法——行使自己权利,无论对于任何人,皆非不法;
(2)资本主义早期:
针对封建时代对人性和私人财产的践踏,提出私权神圣;
(3)二十世纪初期:
社会本位抬头。
理论基础:
法律赋予权利不是要让权利主体享有绝对的、无限的支配力,而是要让权利主体能享受权利客体带来的利益。
假如行使权的目的不是为了获得其中的利益,而是给别人带来不便,这显然违背法律的基本目的。
六.不得违背公序良俗原则:
公序良俗:
社会公共秩序、善良风俗
作业:
联系民法基本原则与宪法上的平等、主权在民理念,说明民法文化对宪政文化的影响。
第三章民事法律关系
一.概述: