中国法律史学科体系结构的几个问题.docx

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中国法律史学科体系结构的几个问题

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【内容提要】中国法律史学科体系与结构研究是一个古老而又创新的话题。

历代法律史学家建构的法律史学科体系，向我们展示了法律史学研究的真谛。

法律具有调整社会、控制社会的功能，与此相关的还有社会的、经济的、思想文化的内容。

法律史学以法律制度史和法律思想史为研究对象。

本文旨在探讨中国法律史学科的宏观体系，微观探求中国法律史学科结构的合理性与科学性。

【关键词】中国法律史学/学科体系/学科结构/……

从清末开始中国法律史的研究开始走向系统化。

世纪伊始，伴随法制现代化进程的推进、法治观念的更新、新的史料的发掘与考证，以及研究方法的多样化，重新审视研究背景，深入研究中国法律史学科体系、结构的合理性、科学性，以体现中国法律史学发展的时代价值，意义深远。

一、中国法律史学科的宏观体系

中国法律史学是研究中国历史上各个历史时期法律制度与法律思想的产生、发展、演变过程和规律的一门系统的学科。

中国法律史的学科体系是指中国法律史的研究范围、研究对象、从宏观到微观研究的基本框架。

笔者认为，中国法律史就其研究对象来说，不仅要研究法律制度，而且要研究法律思想；不仅要研究法律制度与法律思想的互动，而且要研究其所依托的政治、经济、社会背景，还要研究与世界上其他国家法律、法学相比而呈现出的特点，在客观描述的基础上做出客观的价值评判，以期使中国法律史学的研究有血有肉有灵魂。

（一）中国法律史的研究范围须进一步拓展

目前，中国法律史学的研究存在“一头沉”的现象，如只注重研究占据中原的汉民族的法律制度，而忽视同时对峙的少数民族政权法制的深入研究，尽管在少数民族法制史研究方面取得了阶段性成果，使民族法制的内容从历史的暗淡中凸现出来[1]，但是在中国法律史教材的体系、结构安排上却重视不够；再如在立法指导思想上，只重视统治者的立法指导思想，而忽视当时主要法学流派对法律制度形成产生的促动；司法制度方面，只注重司法机关的介绍、一般的司法程序、中国早期的监狱介绍等，而忽视诉讼程序和“法官”培训、职责的研究，有些朝代浓墨重笔，有些则一笔带过。

笔者认为，中国法律史学的研究范围应该是：

既研究官方法律，又注重下层百姓对统治者立法的认可与抵触；既注重官方法律典籍研究，又注重民间习惯法研究；既注重法的制定，又注重法的执行；既注重汉民族法律的研究，又不忽视少数民族的法律与风俗。

（二）法律制度史与法律思想史并重

传统的法律史学研究方法是制度史与思想史分开研究，其优点是界限分明，研究方便，脉络清晰，便于检索与翻阅，但却“使法律史学的研究存在‘两张皮’现象，制度史只研究（描述）历史上的法律制度状态及其历史沿革，而不解释这种制度是谁的什么样的法律思想指导下建构的；法思想史也只研究（描述）历史上杰出人物的法律思想及其派别，而不解释这种思想对当时社会及其后世的法律制度所产生的影响。

……现象的世界需要描述，根源的世界需要探究，意义的世界需要解析。

”[2]思想乃是行动与制度的先导，制度乃是思想的结果，尽管现在各中国法制史版本每朝代开篇都阐述统治者的立法指导思想，且大多数又都是开国之初的，一是未能真正体现一朝一代随时世推移立法思想的变化（这样变化主要是通过法律学家的论述反映出来的），二是未体现法律思想与法律制度的互动。

“尽管史料本身就是一种社会行动与思想活动的结果，史料其实也是一种观念的表达。

从这个意义上来说，英国历史哲学家何林武德所谓‘史学的确切对象乃是思想’的论断还是有些道理。

”[3]

按照历史唯物主义观点，社会历史的发展有着自身所固有的客观规律，物质生活的生产方式决定社会生活、政治生活和精神生活的一般过程，无论是古代社会还是现实社会，都是由社会存在和社会意识组成，社会意识是指社会的精神生活过程，属于上层建筑，包括思想、政治、法律、政策、宗教、艺术。

社会存在是指社会物质生活过程，人类赖以生存发展的物质条件，社会存在决定社会意识，生产力和生产关系的运动结果最终以思想的方式表现出来，在社会意识内部，思想又作用于政治、法律，社会意识不仅反作用社会存在，同时对社会存在起着重大的推动作用，阻碍或促进社会的发展。

因而法律史学的研究不能忽视社会存在、法律思想、法律制度三者的研究，甚至缺一不可，缺其一就不符合马克思的历史唯物主义，而三者的关系是社会存在决定法律思想、法律制度的产生、演变，法律制度是法律思想在政治上的反映，二者共同反映当时的生产力与生产关系即社会存在。

所以中国法律史学的研究不仅研究法律制度，还要研究法律思想包括各阶层、各学派的法律思想，包括已被当时统治者采纳了的和对当时政见持反对观点的法律主张，以及被冠以是“正确的法律观点”是如何在法律制度上体现的，更重要的是这些主张与制定出文本的法律制度是适应当时怎样的社会现实及经济状态，正是这三者的互动才导致历史在稳步地向前推进。

（三）中国法律史学科体系的时空框架

中国法律史学的时空框架是指中国法律史的纵向历史分期和横向地域范围。

这是研究中国法律史首先遇到并要解决的问题。

1.关于纵向分期

纵向研究中国法律史涉及中国法律史学的历史分期，以及这一历史发展变化过程的不同时期或阶段之间质的差别。

翻开中国法律史的各版本教材，大概有以下几种研究分期法：

（1）按社会性质或社会形态，将中国法制史分为奴隶制法制、封建制法制、殖民地半殖民地法制、农民政权的法制、新民主主义革命时期人民民主政权的法制等；有些教材虽然没有分编，但在章节中没有摆脱四编制，形式上取消了编，实际上却将其落实在各章节之中。

还有以此为思路将其分为“四大类型和四小类型。

”[4]这一划分体现了阶级性，是按阶级分析法研究中国法律史，正如有的教材在序言中所说：

“研究的是占统治地位的统治阶级意向的表露和意志的体现，它的制定和执行都是统治阶级有意识的活动结果。

”[5]以此为指导研究法律史无疑忽视了思想、制度与经济的互动，无视民间习惯，更体现“一头沉”倾向，阶级分析法已不为大多数学者所接受。

（2）以中华法系的特征为标准，将中国法律史划分为中华法系的萌芽时期、中华法系的发展（发达）时期、中华法系的成熟时期、中华法系的变革消亡时期。

这一划分固可以突出中华法系在世界法律史上的地位、发展脉络、特点及演变规律，但却把近代资产阶级的法律制度、北洋政府、国民政府、新民主主义革命的法律排除在外，除非我们重新论证中华法系经久不衰，认为她并未在清末改制时已经解体。

（3）以法律的发展规律为标准，将中国法律史划分为形成时期的中国法律、发展时期的中国法律、发达时期的中国法律、中国法律的近代化[6]，这显然弥补了按中华法系演变规律来划分的不足，揭示了中国法律发展的脉络，但在各章节中仍未脱离以朝代更迭为序编撰中国法律史。

（4）按统治政权或历史朝代的更迭顺序，将中国法律史划分为夏、商、西周、春秋战国、秦汉直到新民主主义人民民主政权的法律。

这一分期方法目前已被大多数学者所采用，尽管按不同标准将中国法律史划分为各种类型，但在各章节中均体现了朝代分期法。

在纵向分期上采用朝代分期法，一是可以理顺中国法律史发展的脉络；二是可以兼顾其他政权的法律史研究。

中国历史上有大一统的时期，也有几个政权同时并存的情形。

中国历史上王朝更替频繁，长则几百年，短则几十年，甚至十几年，还有功亏一篑未有速成者如李自成、洪秀全等，正是“天下事合久必分，分久必合”，有乱世与治世，有创业与守成，有打天下与生天下等，“中国法制史几千年一贯制，代代相传，陈陈相因，从未因王朝的垮台而中断，从未因新王朝的重建而另辟途径。

”[7]

无论怎样划分都不能脱离中国法律史学发展演变的历史史实，编纂研究中国法律史应以发展为线索，以变化为主题，以探讨特征和客观评价为目的。

2.关于空间范围

在中国法律史研究上，关于“中国”的内涵，学界有分歧，有人主张以目前中国版图内的区域为中国界限；有人主张以特定历史语境中的中国概念为界限；有人主张从政区变迁和地域差别的角度，反思中国传统法[8]，还有人认为疆域问题是历史问题，与法律史无大关系等等。

中国法律史学传统的研究方法是笼统的界定中国，并以历史上各稳定的中央政权作为时间和空间的统一概念。

事实上，在不同历史时期、不同政权形态，中国有不同的称谓，如有的指京师为“中国”；有的指华夏族、汉族聚集区为“中国”，初时华夏族、汉族多建都于黄河南北，称为“中国”、“中土”、“中原”、“中夏”、中华等，后来华夏族、汉族活动范围扩大，黄河中下游一带也被称中国，甚至把所统辖的地区包括不属于黄河流域的地方，也全部称中国。

现在“中国”的含义是领土的专用语[9]。

那么我们用“中国”来界定法律史研究的空间范围，不能仅限“帝王所都”，更不能仅限“中原”、“中土”之范围，还应包括中原之外的地区。

二、中国法律史微观结构的几个问题

中国法律史的微观结构是指中国法律史内容的构成，包括法律思想的论争、法（律）学的研究状况，官方的立法活动与法律典籍的编纂，各个部门法的内容特点，还要研究法律制度的经济适应性、社会调整性、民间接受力。

（一）法律思想的论争与“法（律）学”研究

大多数版本的中国法制史均在每朝的开篇讨论朝代初期的立法指导思想，且为统治者或统治集团的立法思想，这当然值得肯定，但初期的立法指导思想不能代表整个朝代，每个朝代皇帝更迭、政策因革（尽管大部分都被继承了），思想适应形势的发展在不断变化，况且统治者的立法指导思想的形成并非凭空想象，也非天生固有，而是在诸多“法（律）学家”阐发论证的基础上汲取并采纳的。

如肉刑的存废问题，东汉的仲长统，三国时期魏国的陈群、钟繇、傅干，西晋的刘颂都力主恢复肉刑，而一些人如王修、王朗、夏侯玄等则主张废肉刑，他们的讨论直接影响统治者的立法，所以三国两晋南北朝时期未能完全废除肉刑，且呈现又废又复的反复情形。

再如清末的礼法之争正是因为法理派与礼教派的反复较量，才有中国特色的《大清新刑律》出台——“一部分最落后的内容与一部分最先进的理论的复杂而奇特的混合体”。

[11]

以法律思想论争为内容既可涵盖统治者的法律思想，又可对当时政见不同的法律主张予以展示，既可说明立法者（代表皇帝或代表国家）为何采取这样的主张而非采取其他主张，又使所谓“正确的观点”与“反对的主张”达到整合，从而体现了法律思想与法律制度的互动。

对每一时期的“法（律）学”研究予以介绍，可以理顺中国古代法发展的脉络，从中发现或探究为何中国法律极易受政治左右，法学研究缓慢的原因，以期与西方法学研究相比差距何在，为今天的法学研究提供教训。

（二）法律活动与法律典籍

中国古代没有严格的立法程序，更无严格意义上的立法活动，一般都是皇帝下令，行政官吏行使立法职能，因而我们称之为法律活动似更确切，因为历朝历代各政权既有皇帝下令中央大臣编纂的法典，又有地方官吏编纂的法律集成，既有官方做出的法律解释，又有私人的著书立说，经皇帝批准下令颁行的具有法律效力的上奏文本，还有官方编修的法律全书等，都构成了中国法律史学的研究内容。

法律与典籍是有区别的，甚至我们研究法律史的内容时很多要援用《史记》、《汉书》、《唐书》、《明史》、《清史稿》等诸多历史文献，这些当然不能称作法典，因此中国法律史学的研究领域不仅介绍官方编纂的法典，还包括相关的法律典籍，这样才能与法律内容相吻合，以期我们熟知法律内容的根源。

（三）法律内容的再现与按部门法分门别类

法律内容分类的问题学界观点不一，有人认为按现代部门法分类则不能再现法制历史的真实原貌，有人认为若要真实地再