胡斌行政执法案例指导制度的法理与构建解析Word格式.docx

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然而,作为一项来源并且着眼于实践的制度,需要对其运行状况进行考察,或者说接受实践的检验。

基于此,本文尝试在对行政执法案例指导制度的本质、运行机制、内涵法理、价值进行建构的基础上,结合税务行政执法领域的案例实践和情况,分析该制度面临的困境,最后从宏观和微观两个层面提出该制度建构和运行应当遵循的法治逻辑。

　　一、行政执法案例指导制度的法理阐释

　　案例指导制度的本质既决定该制度的框架和行动逻辑,也关乎其使命和价值的发挥,而该制度的法理基础,则是其产生、运行的基本逻辑内核。

（一）案例指导制度的本质与运行机理

　　案例指导制度本质上是以案例为基础构建法律适用的规则,而其运作机制在于赋予特定案例以明确的规则约束力的基础上,通过案例的比附,将类似规则适用于相同和类似案件的处理。

　　1.指导性案例的本质:

确立规则

　　无论是判例、司法指导性案例还是行政执法的指导性案例,其基本的功能都在于确立规则,只不过在确立规则的范围、程度和深度上有所区别。

英美法系的判例原则上是可以造法的,即这些案例确立的规则本身就成为法律。

然而,受制于我国的大陆法系传统以及行政权与立法权的关系,我们并不承认通过案例进行造法的做法,特别是不认可行政机关有造法的功能,它的职责就是依法行政。

有鉴于此,行政执法指导性案例主要确立的是且应该是法律之下的规则,其实主要就是创立解释性规则。

这些解释性规则又分为若干种类:

其一,解释法律的目的或者法律条文的意思;

其二,根据立法原意或者目的,补充法律没有规定的情形;

其三,对法律规定的制度或者原则,作出进一步细化,使得法律本身条文更加具有明确性和可操作性;

第四,制定约束自身权力的实体性和程序性规则。

总之,指导性案例的本质在于确立规则,而这些规则对于将来的行政执法会起到一些作用,从而达到规范行政执法或者优化行政执法的目的。

　　2.作用机理:

赋予案例约束力

　　行政执法指导性案例的作用机理遵循以下步骤:

通过指导性案例确立规则——遵照惯例优先、公平正义的理念确定指导性案例确立的规则应当具有约束力——案例比附——参照指导性案例的规则解决当前的案件。

简言之,指导性案例的作用机理是,明确指导性案例所确立的规则具有约束力或影响力,行政机关在以后执法时应当受其约束。

这里的约束力因具体的制度设计理念不同而不同,但最起码指导性案例以经验理性和专业权威为依托,促使行政机关、法院和相对人尊重甚或遵从该案例确立的规则。

对于行政机关而言,基于官僚化的文化和体制,指导性案件发布以后,当行政机关再次进行执法时,自然有一个必须遵从先例的内在控制力。

如果行政机关发现存在与当前案件相同或者类似的指导性案件,那么就要进行案件的对比,审定运用指导性案例的必要性和可行性,然后,将指导性案例确立的规则,运用于当前案件的处理。

（二）案例指导制度内涵之法理

　　指导性案例的理论基础既是该制度深层次合法性基础,也是设计科学制度框架的重要前提。

行政执法案例指导制度是我国执法实践的一次制度创新,因而,其与国外的司法判例制度以及司法案例指导制度不同,但是它与后两个制度在理论基础上具有很多契合和一脉相承之处。

　　1.对遵循先例原则的借鉴吸收

　　遵循先例原则是英美法系司法系统自然生成的一种制度性原则。

[6]该原则的外在表现是法院已经作出的判决对于今后的判决具有一定的拘束力或者约束力。

判例之所以能得到遵守,梅利曼教授认为主要基于以下原因:

第一,法官深受先前法院判例权威的影响;

第二,法官不愿独立思考问题;

第三,不愿冒自己所作的判决被上诉审撤销的风险;

第四,由于其它各种原因所造成的实际上的遵守。

这些同时也是普通法系国家的法官积极援引判例的原因。

[7]在司法系统中,先例对于后来的判决往往具有约束力,这个原则在大陆法系和英美法系都是通行的,只是英美法系之先例的拘束力更强,以至于其可与法律相提并论。

[8]

　　从深层次的根源上讲,行政执法案例指导制度也是对于遵循先例原则的吸收借鉴,至少可以说是受到了遵循先例原则的影响。

我国辽宁省早在2008年就推行了行政执法先例制度,它和遵循先例原则有着渊源上的联系。

遵循先例的原则和精神能够适用于行政执法领域,主要是基于以下理由。

第一,前人的执法过程具有经验价值和说服力,应该得到后人的尊重。

司法和行政执法都是一个“创造”性适用抽象法律规范的过程,这种智慧成果值得后人尊重和借鉴。

第二,法律追求稳定性和可预期性。

只要前人的执法经验合法、合理,就应当依照前人的经验作出行政行为,而不宜改弦易辙或别出心裁地变更先例,因为法律总体而言是保守且维护当事人预期利益的。

第三,如果后来的行政执法与原来类似的案件处理结果相左,存在行政相对人不服而寻求救济、被上级行政机关审查甚至撤销等风险,因而除非原来的同类决定是违法或者不合理的,遵循原来的行政执法经验有助于降低问责的风险。

第四,遵循原来的行政决定,其实可以提高行政效率,减少法律条文的查找和法律推理的工作难度和强度。

因而,在行政执法领域,遵循先例原则也是有生存空间的,它同时是行政执法案例指导制度得以产生、运行与发展的重要理论基础。

　　当然,创设行政执法案例指导制度,只是吸收了遵循先例原则的核心内核,即对于原来行政行为（前人经验）的尊重或者遵守,并不完全是“遵循先例原则”的适用,因为二者在形式上、具体的运行逻辑上都存在较大的差异。

既然行政执法案例指导制度与遵循先例原则具有共通之处,那么,在具体的制度设计和运行上,自然可以借鉴遵循先例原则的部分合理要素。

　　2.尊重行政惯例及其规范化

　　行政执法案例指导制度是行政惯例规则化和制度化的尝试。

行政惯例是行政机关在其从事的行政活动中某种习惯性做法的沉淀,它是行政机关在一个较长时期内处理相同事务时的重复活动逐渐形成的一种规则。

[9]行政惯例对于约束行政机关的行政行为具有重要作用,部分行政惯例也得到了法院的认可。

[10]行政惯例作为个案裁量的重要依据之一,往往来源于一线执法人员的执法智慧和治理经验,蕴含着行政机关对不确定法律概念、法律未明确规定事项以及法规范本身具体适用等方面的技术性判断,对于弥补法律漏洞、规范行政执法具有重要的作用。

　　指导性案例吸收了行政惯例理论的精髓和合理内核。

行政惯例的基本精髓和逻辑便是对于成熟的做法或者规则,行政机关应当自觉地遵守,没有特殊的理由不能放弃。

而案例指导制度,也是要求有关主体遵守已经生效案例所体现和承载的规则。

指导性案例和行政惯例有区别,指导性案例所体现的规则必须依附于案例,本质上是因案例而生规则,案件相同是适用规则的前提,而且这个规则并不需要时间沉淀和重复适用才得以生成,只要一个案例被定性为指导性案例,其便具有拘束力。

行政惯例虽然源于实践,但是,其基本上已经与案例相分离,成为独立的规则,适用时也未必一定要比附案例。

当然,它们所存在的差异并不阻碍二者之间精神和原理的深层契合,也不影响二者之间的互动和融通,指导性案例可以升华为行政惯例,而行政惯例也可以作为指导性案例的规则。

可以说,指导性案例制度是行政惯例的重要生成机制,并且使得行政惯例得以制度化和规范化。

　　3.契合于司法领域的指导性案例

　　从某种意义上讲,行政执法案例指导制度的确立也是与司法系统案例指导制度相契合的。

与西方的判例制度相比,我国司法系统确立的案例指导制度具有独特之处:

第一,具备明确的制度化和规范化;

第二,案例遴选程序与实施控制机制具有行政化的特征;

第三,承载司法管理的功能;

第四,重在“统一司法”而非实现“法的稳定性”。

[11]

　　从生成路径上看,司法系统的案例指导制度对于行政执法案例指导制度的产生具有很强的启蒙和启示意义。

从理顺行政权与司法权的关系的角度来说,行政机关在建立行政执法案例指导制度时,应当吸收和借鉴司法系统的有益和成功的经验:

一方面有助于提升制度理性,另一方面可以提高法院对于行政机关的行政案例指导制度的认可度。

司法系统所确立的案例指导制度,与我国的法治传统相一致,符合我国国情和司法实践的制度性创新,其经验值得吸收和借鉴。

另外,司法系统通过推行案例指导制度来规范司法裁量权,从侧面证明了案例指导制度的重要价值。

　　对于遵循先例原则精神的吸收、与行政惯例制度之间的互动以及对司法案例指导制度的主动借鉴,不仅形成了行政执法案例指导制度的法理基础,也构成了行政执法案例指导制度的理论根基。

我们在具体的制度构建中,需要结合以上理论进行制度设计。

　　二、行政执法案例指导制度的价值

　　行政执法指导性案例,具有经验性、个案性的特征,能够弥补立法之不足,可以将经验理性上升为制度理性,其得天独厚的优势就在于其源于现实生活,能够更好地适应现实需要,是破解当前行政执法中存在的各种困境和难题的一剂良方。

（一）通过释法性案例弥补立法空白

　　与形成司法判例一样,行政指导性案例的机制在于为行政执法提供另一种样式的规则。

行政机关在行政执法过程中,遇到立法空白、不明确、不具体的情况时,通过运用法律解释的理论、规范和方法处理案件而形成的原则或者规则,具有弥补法律空白、细化法律规范的作用。

　　比如,在河南省A税务局处理的“税务稽查期间纳税人自查补税如何定性引发争议案”中,对于纳税人自查纠错补缴税款是否可以减轻或免于处罚,是否影响偷（逃）税的定性等问题,在《税收征管法》和相关法律规范中并没有明确的规定,属于立法空白的问题。

在该案的处理上,该税务局参考了《行政处罚法》和《刑法》的规定,运用相关法理解决了立法空白的问题。

[12]行政机关在遇到立法空白、滞后或者不明确、不具体的情况时,通过适当方法处理案件,是在解释法律,而不是在创设法律,因而并不违法。

（二）有助于疑难案件的解决

　　行政执法的专业性、复杂性导致行政执法部门遇到各种疑难案件的几率比较大。

疑难案件的类型包括但不限于:

法律规定不明确的案件;

定性困难的案件;

如何适用法律存在争议的案件;

无法查清事实的案件;

裁量情节复杂的案件等等。

疑难案件具有较大的执法风险,行政机关往往唯恐避之不及,可是因难而退,又可能被认定为行政不作为或者有渎职之嫌。

两难之下,找寻破解疑难案件的处理之道是关键。

　　与法官适用法律的过程相似,行政机关在进行执法时,并不是机械地适用法律,而是在创造性地适用法律。

[13]这种创造性,主要表现为将抽象的、一般的法律规范转化为适于个案的执法规则。

立法的规范性与抽象性决定了,将规范适用于具体的案件,必须有一个转化过程,而且这种转化本身必然加入了执法人员对法的理解、主张以及创造性的思维。

在成文法体制下,行政指导性案例所创制的是执法规则。

这种执法规则是成文法的细化,它具有弥补成文法的抽象性与一般性的特殊功能,因而具有独立存在的价值。

[14]特别是疑难案件的解决需要一定的创新性思维,即创造性地适用法律。

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