传统文化知识产权保护的基本法律特征docWord下载.docx

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第3章：

传统文化知识产权保护的基本法律特征　　功夫熊猫的热播，在全世界掀起了一股中国元素风潮，其中的熊猫是中国特有的珍惜物种，在世界范围内它已然成为了中国的代名词。

其无可争议的也成为了中国传统文化的瑰宝，当前世界环境下，我国传统文化资源在没有得到任何通知的情况下遭到了西方

传统文化知识产权保护的基本法律特征本文内容：

第3章：

传统文化知识产权保护的基本法律特征　　功夫熊猫的热播，在全世界掀起了一股中国元素风潮，其中的熊猫是中国特有的珍惜物种，在世界范围内它已然成为了中国的代名词。

其无可争议的也成为了中国传统文化的瑰宝，当前世界环境下，我国传统文化资源在没有得到任何通知的情况下遭到了西方发达国家的疯狂盗掘传统文化能否被保护的问题开始被关注。

任何新事物要纳入到原有的保护体系，并得到认可，就必须有坚实的理论基础作支撑。

传统文化纳入知识产权保护体系并得到世界的认可，必然应当具有知识产权保护对象的特征，下文将分别从知识产权的时间性、专有性和地域性特征来论述知识产权语境下传统文化的基本特征。

　　一般认为，知识产权具有无形性、时间性、专有性、地域性、可复制性五个特征，其中以无形性为其最重要的特征。

而这一最重要的特征也是争议最多的特征，有学者认为，无形性不是知识产权的特征，而是知识产权的对象或客体所具有的特征，知识产权的基本特征主要表现为专有性，地域性和时间性。

无论如何，传统文化都是具有该无形性和可复制性的特征的，在此不再赘述。

仅以时间性、专有性和地域性为基础，研究传统文化之基本特征。

　　3.1知识产权语境下传统文化的时间性特征　　知识产权在时间上的有限性，是世界各国为了促进科学文化的发展、鼓励智力成果公开所普遍采用的原则，也是知识产权区别于所有权的重要特征之一。

众所周知，所有权不受时间限制，只要其客体物没有灭失，权利即受到法律保护。

与此相对的是，同样拥有对世属性的知识产权的权利则是来源于法律的授予，又由于上文提到的促进科技发展的目的，在此权利之上设定了一定的时限，仅在这一时限之内受到保护，超出该时限则此权利由专有领域进入公共领域由全世界所共有。

传统文化知识产权保护的讨论必须建立于此基础之上，否则一切将无从谈起。

因为知识产权制度对已经进入公有领域的技术的保护是得不到实现的。

以下将用此特征的重要内涵比之于传统文化所具有的特点进行研究，以发现传统文化在知识产权领域中的时间性认定标准。

　　3.1.1知识产权时间性特征的内涵　　时间性特征是唯一的不存在任何争议的知识产权特征，这也足见其在知识产权体系中的重要程度。

研究传统文化的时间性特征，必须以知识产权时间性的内涵为坐标，从中发现其同一性。

　　时间性相较于知识产权的其他特征来说，内涵简单。

其内涵与知识产权制度的设立目的密不可分--统筹兼顾促进社会进步、保障权利人利益、实现社会公平的价值目标。

　　在法律制度层面，其内涵为期间，即该期限的起算点和结束点，在该期间之外，知识产权即从专有领域进入公有领域为全世界人民所共有。

结合着作权、专利权、商标权三种传统知识产权权利分别探讨，研究该保护期限在三种权利中的具体体现。

　　着作权的保护期限，主要是针对着作财产权而言的，即着作权人只能在一定期限内享有对作品的专有使用权和获得报酬权，与此同时着作人身权的时间性问题在各国法律中也有不同的规定，如法国着作人身权不受时间限制；

德国规定着作人身权与财产权保护期限相同，美国则将其版权的保护期限延长20年，最终保护期限为70年。

当然，在历史上葡萄牙和尼加拉瓜曾有无限期的永久版权的规定，但目前除了未发表作品的着作权不受时间限制外，各国着作权发都规定了已发表作品的有限保护期。

我国的《着作权法》对着作权的保护以50年为标准，分别对个人作品和法人作品做出了详细规定，值得注意的是作品超过50年未发表的将不受保护。

该法明确了着作权的期限，时间性特征充分体现。

　　关于专利权的保护期限，各国专利法都作了长短不一的具体规定，其规定依据主要有二：

一是社会利益与权利人利益的协调；

二是发明技术价值的寿命。

专利期限的长短直接关系到权利人即发明人利益与社会利益的大小比例。

保护期限短，公众可以较早的适用该技术，但不利于鼓励发明人改进技术特别是耗资巨大的复杂技术的改进；

保护期限长，有助于鼓励资金向技术的投入，维护发明人的权利，但不利于公众对技术的适用，社会利益将受到损失。

利益的平衡点正是该保护期限，该期限的完满状态应当是既有利于公益又不阻碍科技的进步，这也是利益平衡理论在专利权领域的典型表现。

我国《专利法》第42条规定，发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。

该条规定了专利权保护期限的起算点及终止点，时间性特征的表现更为明显。

　　与着作权和专利权相比商标权的时间性特点表现有所不同，它在有效期届满后可以续展，通过不断的续展，商标权可以延长保护期，所以，可以认为商标权能够实现无限期保护。

当然，商标权的取得在各国有不同的规定，其中，在采取注册在先原则的国家，商标权有效期自注册之日起算，如法国、日本、意大利、荷兰等国家；

在采取使用在先原则的国家，只有在商标使用后才能产生专用权，如美国、挪威、菲律宾等国家，其有效期自使用之日起算，另有国家采使用与注册并行制度，以英国为代表的大多数英联邦国家都采取这一制度，使用和注册都能激活商标的保护期限。

无论如何，商标的保护期限都能够得到续展，这也是欧美等国百年老店林立的一个原因。

该保护期限比之于知识产权的时间性有些格格不入，特别是与着作权和专利权相比，出现该现象的原因在于，文学艺术和发明创造对于社会科学文化事业的发展有着更加重要的意义，而商标主要体现在其显着性之上，并不存在像着作权和专利权的巨大推动作用，同时，也不存在社会利益与权利人利益的均衡问题，因此其保护期限的要求便不甚严格。

　　综上所述，知识产权的时间性是相较于其他权利的一个显着且重要的特征，在着作权、专利权和商标权上都得到了有力体现。

传统文化是否具有该时间性特征，该特征该如何认定，不同的传统文化又应当在时间性特征之上做出何种认定都是必须解决的重要问题。

　　3.1.2传统文化权利存续时间性的认定　　知识产权的时间性特征的内涵在上文中已做了详细论述，传统文化的知识产权保护应当有其权利载体，该权利载体应当具有知识产权的时间性特征，关键点在于认定某项传统文化的权利载体的保护期限是否已经届满以及该期限起算点和终止点。

确定其起算点结合该传统文化的权利载体确定其保护期限，超出保护期限的即证明该项传统文化已处于公有领域，知识产权保护将无从谈起。

现有知识产权的权利载体主要为着作权、专利权和商标权三种，传统文化保护期限也主要应当基于此三种权利而言。

　　传统文化包括，传统文学、艺术或科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标志、名称，符号和其他信息，以及其他一切在工业、科学、文学或艺术领域由智力活动产生的基于该项传统文化的创新。

从WIPO所给出的传统文化的范围中可以发现传统文化可以归纳为传统文学作品、科学创造发明和标识三种，与其相对应的三种权利分别为：

着作权，专利权和商标权。

　　首先，探讨传统文学作品的着作权存续起算时间点，包括表演在内的文学表现形式着作权保护期限起算点的确定。

按照《班吉协议》的界定，民间文学艺术是指一切有非洲的部族团体所创作的、构成非洲文化遗产基础的、代代相传的文学、艺术、科学、宗教、技术等领域的传统表现形式和作品。

此概念为广义上民间文学作品的概念，在此探讨的着作权的保护客体应当为建立在狭义的概念基础之上。

按照世界知识产权组织的界定和归纳，狭义的民间文学艺术是指一国领土上的作者（推测系该国国民或其民族社区的成员）所创作的、代代相传的并作为传统文化遗产构成要素的所有文学、艺术、科学作品。

其中强调的为表现形式的保护，当前世界各国对此有相应的立法进行保护。

　　如《突尼斯文学艺术产权法》（1994年2月）第7条规定，本法所称民间文学艺术，是指代代流传的，与习惯、传统及诸如民间故事、民间书法、民间音乐即民间舞蹈的任何方面相关联的艺术遗产。

但该法的保护范围仅限于本国范围，世界知识产权组织与世界教科文组织也在努力使民间文学艺术纳入知识产权的保护范围，在1982年的政府专家委员会上，讨论通过了《保护民间文学艺术表达免被滥用国内立法示范法条》，但遗憾的是，截至目前尚未被广发采纳。

其中运用着作权对其进行保护存在难以解决的基础理论问题，即该传统民间文艺着作权的保护期限起算点，目前也鲜有学者就此进行论述。

以中国经典文学作品《木兰辞》为例，该诗属于乐府诗的一篇，而乐府诗　　的成书时间为魏、晋、南北朝时期，以最晚时间公元500年计算距已有1500余年。

按照我国《着作权法》个人作品发表之日起计算保护期限，无论如何都远远超出了100年的保护期限，即在此情况下，该作品已进入公有领域而造成全世界可以自由使用的后果。

基于以上论述，以着作权为权利载体的传统文化的保护期限大多已经超出现有法律所赋予的期间，现有权利体系并不能对其进行保护。

但，基于版权（着作财产权）的保护理论和多数国家法律之规定，传统文化的新的表现形式或者载体能够得到着作权的保护。

毫无疑问，传统文学艺术的权利期限起算点应当从作品公开发表之日起算，又由于该类传统文化大多年代久远，所以，不能确定具体时间的应当推定大致的时间，而基于该传统文学艺术的表现形式应当从该新的表现形式公开发表或为大众所知之时开始计算权利保护期限。

　　其次，关于传统文化中科技发明创造以及制造工艺和方法的专利权保护时间起算点的认定，应当从以下两个方面考虑。

第一，基于现有知识产权制度框架传统知识不能专利化的情况，在先权利的保护模式的表现形式如何认定？

除秘密技术外，其他科技发明或创造，如：

我国四大发明：

造纸术、印刷术、火药及指南针早已进入公共领域，绝不可能在现有知识产权制度框架之下获得专利权保护，所以，在此情况下该类传统文化保护期限的探讨失去了意义。

但是，在先权利的保护却不被否认，特别是在欧洲专利权授予模式之下该类保护极其有力，而避开了时间性特征认定这一难题，如：

美国格莱斯公司就印楝树（Neem）树皮上的杀菌活性成分向欧洲专利局申请专利。

1994年欧洲专利局向其发布了第0436257号专利。

而该杀菌方法早在几世纪之前就已被印度人所掌握，一些国际非政府组织和印度农民就此专利向欧洲专利局提出异议，在审查了其提交了印度农民几个世纪以来用该方法杀菌的证据之后，欧洲专利局于2000年撤销了该项专利，原因是Neem树皮的这个特征印度人已知悉了很多年，该发明不具有新颖性和创造性。

同时，此种模式也存在弊端，如保护范围有限，保护力度不强等。

第二，打破现有知识产权制度，建立类专利权的特种权利保护传统文化。

弥补现有专利制度对传统文化保护不强的弊端，在后TRIPS时代，现有知识产权制度有必要进行一定的体制创新，形成对该类传统文化的特种权利保护，特别是在软件和集成电路都被纳入到知识产权保护体系之中的大背景之下，此种特种权利保护并非不能实现。

笔者认为，此种情况下，该权利存续期间应当从该项传统技术或方法被正式确认拥有该种权利属性之日起算，按照现有专利权保护的最高期限进行保护，在该期限结束之后当然受到在先权利的保护。

　　最后，关于传统文化中老字号、标识等商标权保护时间起算点的认定，应当参照世界现有的关于地理标志保护的立法。

TRIPS协议中关于地理标识的保护条款共有三条（第22~24条）。

第22条对地理标识进行了界定，并规定了在保护地理标识中务必遵守的一般标准。

第23条规定了对地理标识的额外保护。

第24条描绘了保护葡萄酒和烈酒的进一步谈判的要求，同时指出了按照一般标准保护之外的可允许的例外